Por Pablo Manterola 
Consideremos el siguiente contrato. Dos personas, un ingeniero y el dueño de un terreno por el que pasa un río, convienen en construir y explotar conjuntamente una central hidroeléctrica de pasada. Un proveedor les ha vendido los equipos industriales, pero más tarde los compradores informan acerca de sus dificultades para pagar dentro del plazo convenido. Los deudores y el acreedor renegocian la deuda, otorgando unos “términos y condiciones” que –asumimos– no son solo un gentlemens agreement sino que reflejan una intención de contratar con efectos legales.
El documento consigna la “intención” del ingeniero y del dueño del terreno de formar una sociedad para la explotación de la empresa, a la que se aportará el terreno con sus derechos de aguas, y que no tendrá una vigencia inferior a 50 años. No se explicita el tipo social, ni tampoco el aporte del socio ingeniero. Constituida la sociedad, el proveedor de los equipos ingresará a su propiedad con cierto porcentaje de participación. Para estos efectos, se celebrará una junta extraordinaria de accionistas o una reunión de socios (según el tipo social de que se trate), en la que se acordará un aumento de capital, que será íntegramente suscrito por el proveedor y pagado contra el crédito por el saldo del precio de los equipos que, a esa fecha, se encuentre pendiente. Cualquiera sea su tipo social, se acuerda que la sociedad será administrada por un directorio de tres miembros, en los términos de la Ley N° 18.046 sobre Sociedades Anónimas; cada socio designará un director.
Podríamos encontrar cláusulas como estas en el contexto de reorganizaciones, o al formar un joint venture o en una fusión de sociedades; se trata de acuerdos más o menos comunes, al menos entre partes sofisticadas. Sin embargo, desde el punto de vista del derecho privado estos acuerdos son algo desconcertantes.
Un primer orden de problemas se refiere a la constitución de la sociedad. El alcance de aquella “intención” de las partes de formar una sociedad es dudoso. ¿Hay ya una sociedad irregular, o el acuerdo vale solo como promesa de contrato de sociedad? Si es así, ¿puede exigir un tercero el cumplimiento forzado de la constitución de una sociedad, de la que inicialmente no será parte? Y puesto que no se indica el tipo social, ¿puede alegarse que se trata de una promesa nula por falta de objeto preciso?
Un segundo orden de problemas se refiere a los actos de la sociedad. El aumento de capital es una decisión de la junta, de un órgano social, y es por eso un acto de la sociedad misma, persona jurídica que el tiempo del contrato no existe siquiera. Si la junta no tiene lugar al tiempo previsto, ¿puede el proveedor exigir su celebración, dirigiéndose contra una sociedad que no concurrió a obligarse? A la inversa, si el socio proveedor decide no concurrir al aumento comprometido, ¿podría la sociedad –interesada en sacar adelante el proyecto– exigir que lo haga?
Comencemos por el primer punto, acerca del alcance de la “intención” de constituir una sociedad, cuyo tipo a lo mejor ni siquiera se indica.
Este acuerdo no corresponde, desde luego, a un contrato de sociedad: no hay un compromiso actual de poner algo en común con la mira de repartir beneficios. Sea con estas o con otras palabras, las partes remiten al futuro la constitución de la sociedad, no solo en cuanto al cumplimiento de las solemnidades o a la aparición de la persona jurídica, sino también a los aportes y al mismo desarrollo del giro. No estamos ante una sociedad de hecho, nula por falta de solemnidades, pero que da principio a sus operaciones. Este contrato parece válido, justamente porque no es –y en la medida en que no sea– un contrato de sociedad.
Estamos, sin duda, ante un pacto de socios o accionistas relativo a una sociedad futura. La doctrina que se ha ocupado de los pactos acepta esta posibilidad sin objeciones. Sin embargo, esta calificación es inexpresiva. Para empezar, el “pacto de accionistas” no es un tipo contractual descrito por sus prestaciones, sino un género de contratos con las más diversas prestaciones, que solo tienen en común el haberse otorgado por socios (al menos potenciales) y referirse a una sociedad (Costi, 2004, p. 201). La calificación puede ser correcta, pero no nos ayuda a resolver problemas.
Pienso que no estamos ante una promesa de sociedad. En contratos como este, y aunque suene paradójico, las partes no se obligan a constituir una sociedad. Es sugerente que el contrato se refiera a una mera “intención” de formar sociedad, aunque la literalidad de las palabras no es decisiva sino, más bien, el que no hay voluntad de obligarse a constituir la sociedad, sino de declarar que se constituirá una sociedad en el futuro –y de hacerse responsable de que esa declaración será efectiva.
La demostración de que no existe voluntad de obligarse a constituir una sociedad, a mi juicio, está en que partes sofisticadas, que gozan de asesoría especializada, suelen omitir sin remordimientos la indicación de un tipo social. Si se tratara de una auténtica obligación de hacer, consistente en emitir una declaración de voluntad, entonces sería nula por carecer de objeto, con la precisión que pide para la promesa el art. 1554 circ. 4ª: especificar “de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban”. El cumplimiento forzado de tal promesa de sociedad exigiría del juez la elección de un tipo societario. Si elige el tipo general, que corresponde a la sociedad colectiva, el resultado sería totalmente contrario a la voluntad hipotética de las partes; si elige otro (digamos, una anónima), está integrando el contrato de un modo muy difícil de justificar (pues el tipo societario no se infiere del propósito práctico de las partes, sino de su precisa declaración de voluntad: Girón, 1976, pp. 70-72).
Puede agregarse un segundo argumento. Si se tratare de una promesa de sociedad y las partes del contrato, en lugar de constituir una nueva sociedad, utilizaran una ya formada pero haciéndole modificaciones que cuadren con el contrato, tendríamos que concluir que se ha incumplido el contrato al no constituir la sociedad prometida. Si hay auténtica obligación de hacer, sería dudoso admitir su cumplimiento por equivalente. Como este resultado es aberrante (porque razonablemente los socios debieran poder acudir a una sociedad ya constituida), entonces es que nunca hubo voluntad de obligarse a constituir sociedad.
Solo queda describir la figura en análisis como un caso de praestare, al modo de las representaciones y garantías en contratos de compraventa de empresas, con los cuales guarda indudable parentesco. Como se sabe, la clásica tripartición de las obligaciones en dar, hacer y no hacer es incompleta, pues omite la prestación de responsabilidad, designada usualmente con la voz praestare (sobre este tema, Zimmermann, 1996, p. 6). Las partes que acuerdan que se constituirá una sociedad para reorganizar un pasivo no se obligan ni a constituirla ni a dar cierta suma de dinero bajo condición suspensiva de que no se constituya. Unos y otros se comprometen –actualmente, no bajo condición– a responder de la indemnidad de su contraparte, en el caso que nos interesa, frente a la inexactitud en la descripción de un escenario futuro.
Si esa descripción pudiera ser bien detallada, incluyendo el tipo social elegido, la razón social, los aportes y su valoración, los administradores provisorios, etc., las partes probablemente constituirían esa sociedad, y en el peor de los casos prometerían constituirla. Pero, como esa descripción no podría ser tan detallada sin incurrir en costos de transacción quizás importantes, entonces solo les queda responder de la exactitud de una declaración suficiente, pero no exhaustiva.
La anterior calificación tiene una serie de corolarios. El primero y más relevante es que, en caso de no constituirse la sociedad, no puede exigirse que se constituya bajo cumplimiento forzado. Solo cabe exigir aquello a lo que auténticamente el contratante se obligó: a responder. Usualmente esa responsabilidad estará tasada en el propio contrato. En ese caso, no estamos ante una obligación dineraria sujeta a condición suspensiva negativa, sino a una auténtica cláusula penal por incumplimiento, cuyo pago es en principio facultativo para el acreedor (puede preferir una indemnización avaluada judicialmente: art. 1543 CC) y que se encuentra sujeta a las reglas de moderación por cumplimiento parcial y por enormidad (arts. 1539 y 1544 inc. 1°). En este último caso, podría tratarse de una obligación de “valor inapreciable”, lo que remitirá a la prudencia del juez.
La calificación anterior –responsabilidad por declaraciones– podría aplicarse al resto de las cláusulas del contrato. No hay problema con que las partes declaren que se aumentará el capital de la sociedad entonces inexistente, en una cifra que no indican; que ese capital será íntegramente suscrito por un tercero, con cargo a un crédito sin liquidar; y que, si fuera el caso, las partes no harán uso de su derecho de suscripción preferente por el aumento. Aquello que quizás no podría asumirse como obligación (por falta de determinación precisa del objeto), puede sí pactarse como declaración.
Ahora bien, algunas de estos eventos podrían describirse de modo suficientemente preciso como para darles forma de prestaciones actuales y no de mera declaración. Así, el capital será aumentado no en una cifra determinada, pero sí determinable: el saldo del precio de los equipos que se encontrare pendiente al tiempo de efectuar el aumento. Podría dudarse de si la sociedad puede asumir estas obligaciones: la antigua sentencia inglesa en el caso Russell,al que me referiré enseguida, afirmaba que una sociedad no puede obligarse para con un tercero a disponer de su configuración estatutaria (aunque, como espero abordar en otra ocasión, en mi opinión sí puede hacerlo). Pero no parece haber mayor problema en poner esas obligaciones de cargo de los futuros socios o accionistas. Los (potenciales) socios o accionistas pueden comprometerse (actualmente) a instar por la celebración de una junta, a votar a favor de un aumento de capital, a no suscribirlo. Se trata de prestaciones actuales (de hacer y no hacer), aunque suponen que la sociedad haya sido constituida, no como verdadera condición, sino como presupuesto de posibilidad.
De aquí resulta que este grupo de cláusulas pueden configurarse ya como responsabilidad por declaraciones, ya como obligaciones con prestaciones actuales. Determinar de qué modo se pactó, es una cuestión de interpretación contractual. Respecto de esta última, y una vez más, el lenguaje no es decisivo. En el citado caso Russell, la House of Lords no tuvo problema en interpretar una cláusula que en su literalidad declaraba que no se aumentará el capital sin consentimiento de todos los socios, como una cláusula en que los socios se obligan a no aprobar aumentos de capital sino de forma unánime (me he referido a este caso en Manterola, 2020, pp. 176-180).
En caso de hallarnos ante obligaciones de hacer o no hacer –celebrar la junta, aprobar el aumento de capital, no suscribirlo–, queda abierta la puerta a la ejecución forzada, sin más restricciones que las generales al cumplimiento específico, y en particular a la exigencia de posibilidad, material y jurídica (Bahamondes, 2018, pp. 164-167). Si la sociedad no se constituyó –y ya advertimos que, las más de las veces, no hay auténtica obligación de constituirla–, mal podría exigirse el aumento de capital, pero no porque no haya obligación con prestaciones actuales, sino porque falta un presupuesto del cumplimiento específico: el de la posibilidad. Solo resta demandar la cláusula penal o la indemnización de perjuicios.
- Bahamondes, C. (2018). El cumplimiento específico de los contratos. DER Ediciones.
- Costi, R. (2004). I patti parasociali e il collegamento negoziale. Giurisprudenza Commerciale, 31(2).
- Girón, J. (1976). Derecho de sociedades (Vol. I). Artes Gráficas Benzal.
- Manterola, P. (2020). Pactos sobre el voto en la junta de accionistas de la sociedad de capital: Validez y eficacia. Tirant lo Blanch.
- Zimmermann, R. (1996). The law of obligations: Roman foundations of the civilian tradition. Oxford University Press.
Crédito imagen: The Rajah Starting on a Hunt, Edwin Lord Weeks.