Por Manuel Bernet 
Como cierre del año 2025 nos proponemos analizar las tres sentencias más importantes pronunciadas por la Corte Suprema sobre competencia desleal. Hemos seleccionado aquellas decisiones en las cuales nuestro Tribunal Supremo entrega elementos relevantes que deberían ser considerados como directrices por los tribunales del fondo. En tal sentido, la primera de ellas es la recaída en el caso Whiskas (Rol N° 21.181-2023), a continuación, trataremos la sentencia dictada en el asunto Aceite de Rosa Mosqueta (Rol N° 251.022-2023), y por último, destacaremos la decisión del litigio Defensa Deudores (Rol N° 230.509-2023). Finalmente, solo reseñaremos como mención honrosa el dictamen emitido en el caso Mecánica e Hidráulica (Rol N° 201.538-2023).
El motivo de este litigio es la frase publicitaria emitida por la demandada: “8 de cada 10 gatos prefiere Whiskas” la cual no menciona ningún estudio que la sustente. De esta manera, ante tal práctica publicitaria la actora en su demanda imputa a Masterfoods la comisión de los ilícitos de publicidad engañosa y publicidad comparativa ilícita.
En primera instancia (23.839-2018 del 16° Juzgado Civil de Santiago) se condena a la demandada respecto de ambas infracciones. En segunda instancia (Rol N° 7807-2020) la Corte de Apelaciones de Santiago sólo sancionó a la demandada respecto del ilícito de publicidad comparativa descrito en el art. 4 letra e) de la Ley de Competencia Desleal (“LCD”), quedando por ello sin castigo una conducta engañosa, puesto que, en su entendimiento, la mención publicitaria no alude a ninguna cualidad de algún producto de la marca Whiskas.
Ante esta sentencia condenatoria la demandada interpuso los recursos de casación en la forma y en el fondo, siendo acogido este último por las siguientes razones.
La primera, para la Corte Suprema se incurrió en una equivocada aplicación de la LCD, puesto que el supuesto fáctico enjuiciado no se encasilla en una hipótesis de publicidad comparativa, ilícito cuya descripción típica requiere una comparación de los bienes propios con los de un tercero, lo que aquí no ocurre. En tal sentido, siguiendo a doctrina española afirma que: “(…) existe consenso en que para que exista publicidad comparativa es necesario que en ella se haga referencia a otro u otros competidores o sus productos porque de no ser así se torna imposible confrontar las semejanzas o diferencias de los objetos comparables”.
En segundo lugar, al profundizar sobre este ilícito desleal, la Corte Suprema indica que la referencia que el anunciante puede hacer a un tercero en una publicidad comparativa puede ser explícita o implícita, no presentándose en el asunto sometido a su decisión ninguna de esas posibilidades. Por tanto, la sentencia recurrida vulnera la norma del art. 4, letra e) de la LCD, al aplicarla a un caso no previsto por tal precepto, dando lugar a la casación en el fondo.
A mayor abundamiento, la Corte Suprema reitera su doctrina acerca que una conducta de competencia desleal no requiere de dolo para su castigo (Rol N° 251.022-2023).
Una vez fijada la opinión dada por la Corte Suprema en el caso Whiskas me permito efectuar los siguientes alcances.
La primera observación es que el Tribunal Supremo resuelve correctamente al indicar que no se está ante una publicidad comparativa, puesto que la frase en cuestión no hace una referencia expresa o implícita a bienes o servicios de otro agente de mercado.
En este punto, es interesante que el art. 4, letra e) de la LCD no exige, a diferencia de otros ordenamientos, como el alemán o el español, que la referencia que efectúa el anunciante en su publicidad se refiera a un “competidor”, puesto que se alude sólo a un “tercero”. Ahora bien, se debe dar cuenta que la noción de “competidor” por la doctrina autorizada se ha ido diluyendo, puesto que tal exigencia se cumpliría en la medida que los bienes o servicios ofrecidos por el anunciante y el otro empresario que se compararan sean hasta cierto punto intercambiables (Köhler, 2025, § 6, Mar. 51).
A continuación, resulta de interés que la Corte Suprema, siguiendo en este punto a Tato (1996, pp. 21-41), de cuenta que la publicidad comparativa requiere que la empresa anunciante efectúe una referencia, explícita o implícita, a los productos o servicios de un competidor, pero para que suceda este último supuesto “debe tratarse de una referencia inequívoca” (Tato, 1996, p. 21). Por tal motivo, las menciones genéricas, ya sea a competidores en general o una clase de productos contenidas en un anuncio no es publicidad comparativa (Gómez Lozano, 2011, p. 260.).
El segundo comentario que es dable efectuar es tratar de responder a la siguiente interrogante: ¿Si la frase publicitaria no es publicidad comparativa, entonces qué es?
Acerca de este extremo, una primera alternativa es considerar que esta afirmación publicitaria sería un supuesto de publicidad de tono excluyente, la que se caracteriza por la circunstancia que el anunciante declara que aventaja a sus competidores respecto de una cierta cualidad (Lema, 2007, p. 21), siendo justamente una hipótesis de este tipo de publicidad el uso de adjetivos superlativos, como lo es la “mercancía más comprada” en el mercado (Lema, 1980, p. 267).
Dicho lo anterior, la mejor doctrina (Tato, 1996, p. 50) justamente indica que, si bien conceptualmente la publicidad comparativa y la de tono excluyente tienes finalidades distintas, tal diferenciación se oscure en atención a que en toda aseveración de tono excluyente tiene como consecuencia, que, en mayor o menor medida, existiría una referencia indirecta al resto de los rivales que no comparten la posición que ostenta el anunciante. Por tanto, no es posible excluir de plano que ambos tipos de publicidad se superponen, empero, para que “un anuncio de tono excluyente pueda ser calificado como publicidad comparativa, debe existir, además de la referencia genérica a todos los restantes competidores, una referencia inequívoca a uno o varios competidores determinados” (Tato, 1996, pp. 51-52), lo que, en la especie, como ya sabemos, no ocurre.
De este modo, en el evento que un empresario manifieste en el mercado que cuenta con una posición de preeminencia frente al resto, como teóricamente sería la frase: “8 de cada 10 gatos prefiere Whiskas”, entonces se podría calificar tal práctica publicitaria como de tono excluyente. Luego, si esos mensajes contienen datos precisos y concretos que pueden ser objeto de un examen de veracidad, su falsedad o ambigüedad, pueden ser castigada como acto de engaño, todo ello en la medida que tengan la aptitud de inducir a error a los consumidores sobre esta especial cualidad que se atribuye dicho empresario (Massaguer, 1999, pp. 232-233). De lo que se concluye que la publicidad de tono excluyente, en cuanto a su enjuiciamiento, debe encausarse bajo los términos del art. 4, letra b) de la LCD.
Sin perjuicio de lo dicho, en el caso objeto de nuestro comentario, a nuestro parecer la frase publicitaria: “8 de cada 10 gatos prefiere Whiskas” no cumpliría los requisitos propios de la publicidad de tono excluyente, debiendo ser calificada como una mera exageración publicitaria. En tal sentido, un requerimiento propio de esta modalidad de tono excluyente es que la alegación publicitaria sea tomada en serio por el público al que se dirige o alcanza (Lema, 1980, p. 422).
En el caso que nos ocupa, se trataría de una frase graciosa al decir que las mascotas, y no sus dueños, son las que eligen sus alimentos, la que por su ausencia de seriedad naturalmente no es susceptible de inducir a error o engaño a los consumidores sobre esta supuesta superioridad comercial (Lema, 2007, p. 77). En esta evaluación el parámetro a considerar es el del consumidor medio, que es aquel normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, y como resulta obvio, es consciente de estas prácticas publicitarias de naturaleza humorística o exagerada.
En definitiva, la sentencia dictada de la Corte Suprema establece de manera adecuada lo que debe entenderse por publicidad comparativa, y en la especie no nos encontramos ante esta modalidad publicitaria, de ahí que sea correcta su decisión de anular la sentencia de segundo grado. Tampoco estaríamos en presencia de una publicidad de tono excluyente, sino más bien ante una exageración publicitaria, la cual no admite sanción por la LCD.
El origen de este litigio es la comercialización y exportación por las demandadas (“Dupret” y “Biofil”) de un producto que declaran ser aceite de rosa de mosqueta para uso cosmetológico, cuando en realidad se trataba de una mezcla de aceites vegetales. En atención a esa actuación, la actora imputó a las demandadas una infracción al art. 3 de la LCD, norma que establece la denominada cláusula general de competencia desleal.
El Tribunal de primera instancia (Rol N° 11.852-2017 del 1° Juzgado Civil de Santiago) condenó a las demandadas al estimar que al tener pleno conocimiento que ese producto cosmetológico es altamente cotizado en el mercado por sus propiedades regeneradoras, características no contenidas en sus artículos, ello induciría a engaño a los consumidores, como también pondría en jaque la excelente reputación de que goza el aceite de rosa mosqueta chileno en el mercado internacional.
La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago (Rol N° 1.444-2020) confirmó de manera integra la sentencia de primer grado. En atención a ello, las demandadas interpusieron recurso de casación en el fondo, el cual fue rechazado por las siguientes razones.
En primer término, se desestima por el Tribunal Supremo que existió una inversión de la carga de la prueba a favor de la demandante, puesto que ésta acreditó que el producto comercializado por las demandadas no era aceite de rosa mosqueta, prueba que no fue desvirtuada por Dupret y Biofil.
En segundo lugar, la Corte Suprema desecha la alegación de las demandadas en cuanto a que el ilícito de competencia desleal para su castigo se deberá acreditar una intencionalidad o ánimo defraudatorio en perjuicio de otros competidores. En tal sentido, nuevamente el Tribunal Supremo reitera lo expresado en fallos anteriores, en cuanto a que en la configuración de un acto de competencia desleal no es necesario la existencia de dolo, sino que basta la violación de normas objetivas de conductas. De esta manera, lo que deberá probar el actor son los medios ilegítimos de los que se valió el infractor, los que hacen visible una conducta contraria a la buena fe. A mayor abundamiento, la exigencia de dolo no se ajustaría a una adecuada protección de los intereses descritos en el art. 1 de la LCD.
En vistas de lo anterior, la Corte Suprema confirma que comercializar un producto como si fuese otro que goza de reputación en el mercado sería un acto sancionable por la cláusula general de competencia desleal.
De manera intuitiva podría sostener que resulta correcto lo decidido por la Corte Suprema, puesto que no ajustarse a la realidad no es propio de un actuar acorde a la buena fe. Sin embargo, este juicio temprano requiere un análisis de varias capas.
Sobre ello, lo primero que deberíamos descartar que estamos ante un acto de engaño, en los términos del art.4, letra b) de la LCD. Este precepto que castiga la publicidad engañosa requiere para su configuración de los siguientes elementos, a saber: (i) el uso de signos o la difusión de hechos o aseveraciones; (ii) incorrección o falsedad de las aseveraciones formuladas; (iii) la información incorrecta o falsa suministrada por el anunciante debe ser inductiva a error, y (iv) la información engañosa debe recaer sobre un elemento relevante de en la elección de un producto o servicios ofrecido.
Como no existe controversia respecto de los extremos (i) y (ii) me abocaré a revisar el (iii). En tal sentido, se debe mencionar que para calificar una conducta como publicidad engañosa no es determinante per se la incorrección o inexactitud de las alegaciones en que puede consistir. Sino que lo relevante en tal apreciación es resolver si la manifestación publicitaria -incorrecta o falsa- tiene la aptitud o idoneidad para inducir a sus destinatarios a un error respecto de ciertas características de los productos o servicios ofertados (Massaguer, 1999, p. 229).
De la descripción de los hechos no se contiene pruebas respecto de este requisito, puesto que la Corte Suprema sólo pone el acento en la incorrección de la aseveración sobre la naturaleza del producto, empero, nada se indica que esa afirmación ha inducido a error o engaño a los adquirentes de tal producto, cuestión que fue alegada por Dupret en su contestación de la demanda en cuanto a señalar que sus consumidores eran especialistas en la materia, y que se les entregaba información específica sobre la composición de sus productos, de ahí que no incurrían en un error respecto a la naturaleza de este artículo.
Sin perjuicio que no es el propósito de esta entrada volver sobre aspectos fácticos de este caso, lo que nos interesa es poner de relieve que la configuración del ilícito de publicidad engañosa no se perfecciona con la mera incorrección o falsedad de la afirmación de un anunciante(García-Cruces, 2011, p. 136), sino que deben observarse las demás exigencias normativas del art. 4, letra b de la LCD, en particular la inducción a error o engaño en los consumidores, extremo que la sentencia examinada no contiene algún pronunciamiento específico.
Acto seguido, cabría preguntarse si resultaría ilícito acudir a la cláusula general para sancionar el comportamiento descrito. Esta respuesta requiere matices. Si el propósito es sólo sancionar el engaño, entonces no sería ajustado recurrir a la cláusula general del art. 3 de la LCD, puesto que tal práctica incorrecta de manera específica se ha regulado por el legislador con cierta descripción típica, de ahí que ante la ausencia de uno o más requisitos lo que correspondería sería declarar su atipicidad (Bernet, 2014, p. 457). Por el contrario, si el desvalor del enjuiciamiento se asienta en otras circunstancias normativas, como lo sería, una violación de una norma de derecho público referida a la denominación que pueden tener ciertos alimentos o productos, entonces en tal evento si se pudiese acudir de forma supletoria a la cláusula general. Lo mismo si se desear aprovechar la reputación ajena mediante la técnica de la publicidad adhesiva, equiparando los propios bienes con los de un tercero, como al parecer trata de sugerir en este caso la Corte Suprema.
Por último, un aspecto que la sentencia menciona, aunque no profundiza, es el ámbito territorial de la LCD. En tal sentido, surge como pregunta si la exportación de un producto, en particular aquel que se califica como engañoso para los compradores en el extranjero, es un acto enjuiciable por la LCD. Sobre el ámbito territorial de la LCD, en sus preceptos de manera directa nada se dice, sin embargo, estimamos que la regla que debe aplicarse es que la Ley será de aplicación respecto de los actos de competencia desleal que produzcan o puedan producir efectos sustanciales en el mercado chileno, no siendo relevante que el acto en particular se realice en Chile (García, 2008, pp. 77-79). De ahí que con relación a este caso de manera previa se debió haber aclarado en que lugar geográfico se apreciaban los efectos perniciosos producto del engaño denunciado.
En definitiva, la decisión del caso Aceite de Rosa Mosquetas adolece de ciertas imprecisiones que la jurisprudencia debería ir aclarando en el futuro.
La génesis de este juicio es la actuación efectuada por la demandada para solicitar el registro como palabras claves en el sistema de Google Adwords de una serie de términos que se identificaban con la actora o con su giro referido a los servicios jurídicos relacionados con la defensa judicial de las personas naturales en procedimientos ejecutivos.
La práctica que se considera más reprochable cometida por la demandada consistía en que al escribir en el buscador de Google las palabras “abogado Ricardo Ibáñez”, el resultado de dicha búsqueda conducía a un enlace patrocinado de la demandada, el cual incluía el nombre de ese abogado.
De este modo, la Corte Suprema consideró que tal comportamiento era de tono confusionista castigable por el art. 4, letra a) de la LCD, en particular teniendo a la vista que el consumidor medio de estos servicios jurídicos de bajo costo se convence de contratar los mismos teniendo a la vista los oferentes que aparecen en los medios de comunicación, como es el caso del abogado precitado.
Esta sentencia no exhibe reparos en cuanto a su fundamentación, lo que no nos inhibe a efectuar ciertas observaciones.
La primera, es la adecuada amplitud que otorga la Corte Suprema al artículo 4, letra a) de la LCD en cuanto a sostener que la conducta idónea para inducir a la confusión puede efectuarse por la utilización no consentida del nombre de una persona natural, el cual, por su intenso uso en el mercado, ha pasado a desplegar la función de un signo distintivo, y por ello protegible por el derecho de la competencia desleal.
El segundo alcance revelador de esta adecuada decisión se enfoca en la determinación del riesgo de confusión. Este juicio se asienta en dos elementos, estos son: (i) el uso como palabra clave del nombre patronímico de una persona natural asociada a la actora que goza de una alta distintividad en el mercado, y (ii) la posible reacción que experimentarían los usuarios de internet al desplegarse los resultados de búsqueda en Google, los cuales se exhiben de una forma tal que les sea muy difícil al consumidor medio apreciar que los servicios ofrecidos por la demandada son distintos de los servicios prestados por la actora. Esto último, teniendo en especial atención la Corte Suprema en perfilar quienes son los destinatarios de estos mensajes publicitarios, estos son, personas que “(…) muchas veces se convence de contratar a los oferentes de publicidad que aparecen en medios de comunicación y redes sociales, actividad que genera confianza en el servicio prestado”.
A partir de esta premisa, para el Tribunal Supremo resulta plausible comprender que tales consumidores incurrirían en una falsa creencia sobre el origen de los servicios, puesto que respecto de ellos se han informado a través del buscador Google.
En las líneas que restan sólo queremos mencionar un aspecto significativo de este litigio cuyo ilícito desleal examinado es el art. 5, letra g) de la LCD, referido al ejercicio abusivo de acciones judiciales en contra de competidores.
La Corte Suprema en esta sentencia delimita cuáles son los criterios normativos que deben tenerse en cuenta para el enjuiciamiento de esta conducta, a saber, (i) en atención a que el derecho a la acción es una garantía fundamental debe primar como guía que el ejercicio de acciones judiciales es excepcionalmente ilícito; (ii) para calificar como abusivo el ejercicio de acciones judiciales deben tener una finalidad inequívoca de entorpecer la operación de un agente de mercado, en otras palabras, deben ser acciones ejercidas de forma instrumental para ese fin; (iii) el resultado que se haya conseguido respecto de estas acciones no es relevante para la configuración de este ilícito, y (iv) es preciso que se deduzcan una pluralidad de acciones, las que deben estar determinadas e individualizadas.
En el caso en cuestión se desestimó la acusación sobre la comisión de este ilícito puesto que no se acreditó que la acción penal deducida por el demandado tuvo como finalidad entorpecer a un competidor en el mercado, aunque la misma no haya sido acogida.
- Bernet, M. (2014). La presentación comercial en el derecho de la competencia desleal: Evolución en el derecho comparado y su protección en Chile. Thomson Reuters.
- García, R. (2008). Ley de competencia desleal. Aranzadi.
- García-Cruces, J. A. (2011). Artículo 5: Actos de engaño. En A. Bercovitz (editor), Comentarios a la Ley de Competencia Desleal (pp. 115–142). Aranzadi.
- Gómez Lozano, M. (2011). Artículo 10: Actos de comparación. En A. Bercovitz (editor), Comentarios a la Ley de Competencia Desleal (pp. 241–278). Aranzadi.
- Köhler, H., et al. (2025). Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. C. H. Beck.
- Lema, C. (1980). La publicidad de tono excluyente. Montecorvo.
- Lema, C. (2007). Problemas jurídicos de la publicidad. Marcial Pons.
- Massaguer, J. (1999). Comentario a la Ley de Competencia Desleal. Civitas.
- Tato, A. (1996). La publicidad comparativa. Marcial Pons.
Crédito imagen: The Obertor from the South, Bernardo Bellotto