Por Pablo Manterola 
Un colega me plantea la siguiente situación. Aguas Abajo S.A. es una sociedad filial de la matriz Aguas Arriba S.A., que detenta un 51% de su capital. Aguas Abajo es administrada por un directorio integrado por tres miembros, lo que permite a Aguas Arriba asegurar la elección de uno de los miembros del directorio. Existen antecedentes de que Aguas Arriba se encuentra en una situación financiera comprometida, y se teme que se acoja o sea sometida a liquidación concursal, bajo la Ley N° 20.720 de 2014, sobre Liquidación y Reorganización de Empresas y Personas (LRLEP).
Se enseña usualmente que la insolvencia del accionista no produce efectos relevantes en la sociedad de cuyo capital participa. Se trataría de una diferencia más entre las sociedades de personas y las sociedades de capital: mientras las vicisitudes que afectan a los socios (fallecimiento, insolvencia, incapacidad sobreviniente) impactan en la sociedad de personas, la sociedad de capital se encuentra a resguardo de ellas. De ahí que llamemos “anónima” al arquetipo de las sociedades de capital: la identidad y circunstancias de los accionistas se suponen irrelevantes para el negocio.
Esto no es más que una generalización. Así, el concurso del accionista –y de la matriz– puede tener relevancia para la sociedad de la que participa, en particular, cuando se configura la inhabilidad a la que se refiere el art. 35 N° 4 de la Ley N° 18.046 de 1981, sobre Sociedades Anónimas (LSA): “No podrán ser directores de una sociedad anónima: N° 3. [… Quienes] tengan la calidad de deudor en un procedimiento concursal de liquidación personalmente o como administradores o representantes legales”. La norma prácticamente no ha sido objeto de análisis, fuera de la ponencia (lamentablemente no publicada) de Vicente Tapia en las IV Jornadas Chilenas de Derecho Concursal, cuyo borrador el autor me ha permitido consultar.
Dictada la resolución de liquidación concursal, se produce el desasimiento de la sociedad Aguas Arriba: el liquidador concursal asumirá su administración. Esto no significa que su directorio o el gerente general sean sustituidos por el liquidador, ya que habrá algunas decisiones que todavía les competerán al margen de la administración concursal.
La administración de los bienes de Aguas Arriba afectos al concurso pasa de pleno derecho al liquidador concursal, de forma que son nulos los actos ejecutados al margen de esta administración (art. 130 N° 1 LRLAEP). A partir de este momento, las acciones de Aguas Arriba en Aguas Abajo solo pueden ser transferidas por el ministerio del liquidador concursal, pues se trata de bienes que forman parte del patrimonio de la empresa deudora al tiempo de dictarse la resolución de liquidación. El liquidador concursal debe realizar las acciones en Aguas Abajo (el difícil problema que se plantea si existen límites a la transferencia de acciones deberá ser objeto de otra entrada en este sitio). Lo mismo debe afirmarse de los dividendos que la junta de accionistas de Aguas Abajo acuerde repartir, por tratarse de frutos de bienes afectos a la masa: no se trata simplemente de “bienes futuros” en el sentido del art. 133 LRLAEP. La administración privativa del liquidador concursal se extiende, en fin, a los actos corporativos que Aguas Arriba tiene derecho a ejecutar como accionista de Aguas Abajo: votar en la junta de accionistas, derecho de retiro, acceso a información cuando corresponda, etc. Por lo tanto, son nulos estos actos si los realiza la empresa deudora actuando a través de sus propios órganos societarios.
Pero, como decía, tales órganos no pierden su razón de ser. Aguas Arriba conserva algunas atribuciones dentro y fuera del concurso, y deberá ejercerlas a través de sus órganos sociales. Fuera del concurso, puede administrar todos los bienes que no hayan quedado afectos a la masa (sin perjuicio de las facultades que corresponderán al liquidador concursal, en calidad de interventor). Dentro del concurso se encuentra el llamado “ámbito reservado del deudor”: promover incidentes, solicitar medidas conservativas, hacer valer la responsabilidad del liquidador, impugnar créditos, comparecer ante el ejercicio de acciones revocatorias, etc.
Las personas que integran el directorio de la empresa deudora en liquidación concursal incurren por este hecho en la inhabilidad del art. 35 N° 3 LSA, que se refiere a quienes “tengan la calidad de deudor en un procedimiento concursal de liquidación personalmente o como administradores o representantes legales” de alguna empresa deudora. La referencia a los administradores de la empresa deudora se extiende naturalmente a la posición de director, y cabría agregar al gerente general (a quien compete no solo la administración sino también la representación legal de la empresa deudora) y a “quien haga sus veces” (utilizando la nomenclatura del Reglamento de la LSA), es decir, a quienquiera que se desempeñe como administrador ordinario de la compañía.
Cabría discutir si la inhabilidad se extiende a los “ejecutivos principales” a que se refieren numerosos pasajes de la LSA. Contra esta opinión milita el carácter abierto de esta categoría, lo que cuadra mal con el que, de acuerdo con el art. 31 LSA la administración de la sociedad anónima compete al directorio, lo que solo cabría extender al gerente general por el carácter precisamente general de este cargo, pero no a personas que solo gestionan un área del negocio. Si, como veremos enseguida, la inhabilidad tiene el (poco justificable) objetivo preventivo de evitar la propagación de la insolvencia, tendría poco sentido extenderla a ejecutivos principales, que solo tienen una responsabilidad parcial en la conducción de la empresa (piénsese, por ejemplo, en un gerente de recursos humanos).
La configuración de la inhabilidad no exige la concurrencia ni de culpa ni de dolo de parte del director. En esto existe un contraste, anotado por Tapia (2024), entre esta causal de inhabilidad y las establecidas en leyes especiales, como el art. 8° bis N° 3 del Decreto con Fuerza de Ley N° 10 de 1982, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que crea la Empresa Correos de Chile, o el art. 5° N° 4 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 1993, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, Ley Orgánica de la Empresa de los Ferrocarriles del Estado. En ambos casos el supuesto de hecho de la inhabilidad exige que la empresa de la que se haya sido director haya sido condenada, o al menos formalizada, por un delito concursal. Pero la LSA no introduce estas salvedades y, como argumenta el propio Tapia, esto puede ser cuestionable desde el punto de vista de política legislativa pero difícilmente puede corregirse por vía de interpretación.
La LSA ni siquiera requiere que el director haya ocupado esta posición durante el periodo en que se gestaron las causas de la insolvencia que acabaría conduciendo a la empresa a la liquidación. Un director recién designado por la junta ordinaria del 30 de abril incurre en la inhabilidad si se dicta resolución de liquidación respecto de la sociedad anónima el día 2 de mayo. Esto, que no tendría sentido alguno si la inhabilidad tuviera un propósito sancionatorio, se explica porque la norma persigue evitar la propagación de la insolvencia. Es verdad que este fenómeno puede tener las más variadas causas distintas de una mala administración, pero el legislador prefiere irse a la segura y remover a los directores de la gestión de empresas. ¿De cuáles?
Luego de determinar quién es la persona afecta a la inhabilidad, falta determinar la sociedad respecto de la que se configura. Cabría suponer que la primera sociedad respecto de la que el director queda inhabilitado es la propia sociedad concursada. Sin embargo, la opinión más probable es que la inhabilidad no se extiende a esta (así lo ha sostenido Jequier, 2025, pp. 205-206, nota 41). Desde el punto de vista práctico, esto descabezaría a la empresa deudora nada más entrar en concurso, lo que volvería muy difícil instituciones como la continuidad de giro y, sobre todo, crearía un problema de información relevante. Además, el art. 101 LSA da pie para pensar que el legislador parte de la base de que la sociedad concursada continua con su mismo directorio: “el directorio de la sociedad […] respecto de la cual ha sido declarado el inicio del procedimiento concursal de liquidación [= se ha dictado resolución de liquidación], deberá citar a junta de accionistas para ser celebrada dentro de los 30 días siguientes de acaecidos estos hechos, para informar ampliamente sobre la situación legal, económica y financiera de la sociedad”. Y agrega el inc. 2°: “cuando una sociedad anónima abierta cesare en el pago de una o más de sus obligaciones, el gerente o el directorio en su ausencia, deberá dar aviso el día siguiente hábil a la Comisión”. Como las inhabilidades operan “automáticamente” (art. 37 inc. 2°), estas reglas serían de imposible cumplimiento si se configuraran también respecto de la sociedad concursada.
De este modo, la causal se configura respecto de toda sociedad anónima a excepción de la propia empresa deudora. Eso incluye a filiales de la propia empresa deudora, como es el caso de Aguas Abajo. Así, la persona designada con los votos de Aguas Arriba no incurre, por este hecho, en inhabilidad; pero si esa persona además estaba en el directorio de la matriz, entonces cesa en el directorio de la filial. Como en principio sigue siendo director de la matriz, nada le impide seguir asistiendo a las sesiones de directorio de la filial con derecho a voz, ex art. 92 LSA.
¿Qué sucede si Aguas Abajo fuera una sociedad por acciones en lugar de una anónima? Naturalmente, la pregunta solo tendría sentido si se tratara de una sociedad por acciones administrada por un directorio. En virtud de la amplia remisión que el art. 424 inc. 2° CCom hace a “las normas aplicables a las sociedades anónimas cerradas”, cabría pensar que la inhabilidad se extiende también a las sociedades por acciones. Contra esta opinión se podría argumentar la necesidad de una interpretación restrictiva de esta inhabilidad, por ejemplo, habida cuenta del propósito del legislador de favorecer el reemprendimiento, o bien por la necesidad de que las sanciones se interpreten con ese sesgo reductivo. Sería muy difícil argumentar que la cláusula en los estatutos de sociedades organizadas bajo un tipo distinto del de la anónima, conforme con la cual la empresa será administrada por un directorio (cláusula que cabría encontrar también en sociedades de responsabilidad limitada) pueda extenderse a la aplicabilidad de sanciones que, como la que nos ocupa, no protegen el interés de los accionistas que las incluyeron en estatutos sino un cierto interés general.
La inhabilidad opera no solo al tiempo del nombramiento, sino también de forma sobrevenida. Así lo dispone el ya citado art. 37 inc. 2° LSA, y es la jurisprudencia administrativa constante de la Comisión para el Mercado Financiero (si bien pronunciándose acerca de otras causales de inhabilidad). Así, no solo no puede designarse a una persona que ha administrado o ejercido la representación legal de una sociedad anónima concursada, sino que, si alguien ocupa estas posiciones al tiempo de dictarse la resolución de liquidación concursal, cesa en los directorios de todas las otras, de forma automática por más señas.
El art. 35 N° 3 LSA no establece ningún límite temporal tras el cual desaparezca la inhabilidad. Esto tenía sentido bajo el esquema de que la quiebra era calificada penalmente, pero deja de tenerlo bajo el paradigma de la LRLAEP, cuyo propósito expreso es favorecer el reemprendimiento. La existencia de un límite temporal puede argumentarse a partir del art. 255 inc. final LRLAEP: “ejecutoriada la resolución de término [del procedimiento concursal de liquidación], cesarán todas las inhabilidades, restricciones y prohibiciones que esta ley u otras leyes imponen al Deudor”. Aquí se observa una muestra más de que la inhabilidad no tiene un carácter sancionatorio, puesto que –en principio– desaparece finalizado el concurso. De esta manera, la inhabilidad puede explicarse también como una forma de obligar al director a concentrar su atención en el seguimiento de la sociedad sometida a concurso (de cuya administración no cesa), y permitirle tomar otros directorios solo cuando cese su tramitación.
Enseguida el art. 255 inc. final LRLAEP hace la salvedad de que la resolución de término no “establezca algo distinto”, es decir, disponga que alguna inhabilidad se mantiene, “por haberse acogido el incidente de mala fe de conformidad con lo dispuesto en el artículo 169 A”. Aquí la función preventiva de la inhabilidad adquiere una connotación sancionatoria. Si durante el concurso el legislador prefiere irse a la segura evitando que administradores posiblemente malos dirijan los negocios de muchas empresas, tras la declaración de mala fe y la declaración de que la inhabilidad subsiste el legislador adquiere certeza de que se trata de personas que no debieran ocupar el puesto de director de una compañía-
El incidente de mala fe fue introducido por la todavía reciente Ley N° 21.563 de 2023. Las causales taxativas bajo las cuales una empresa deudora es declarada de mala fe las señala el nuevo art. 169 A LRLAEP. Esta regulación está siendo objeto de debate entre los autores, a partir de su incipiente aplicación por la jurisprudencia. Aunque la opinión de esos autores es diversa en orden a si se exige un elemento subjetivo (como piensa Jequier, 2025b, pp. 137-138) o no (como sostiene, aunque desde un punto de vista crítico, Alarcón, 2023, pp. 86-87), la aplicación judicial de estas causales ha sido estricta al dar por configurada causales como la del ocultamiento o falsedad de la información, prescindiendo de la concurrencia o ausencia de culpa o dolo.
No tengo noticia de que la sanción al deudor de mala fe se haya extendido no solo a la exclusión del discharge, sino también a la conservación de inhabilidades como aquella de la que aquí estamos tratando. Me permito sugerir que, dado que la inhabilidad adquiere las notas de una sanción tras el incidente de mala fe y la posterior declaración judicial, lo razonable es que no se aplique en bloque a todos los directores sino persona a persona, graduándola (por ejemplo, mediante un plazo de extensión) según la medida en que las conductas constitutivas de la mala fe puedan ser imputables a cada uno de ellos.
- Alarcón, M. Á. (2023). Comentarios críticos a los efectos del incidente de mala fe en el nuevo artículo 169 A inciso 4 de la Ley 20.720 y propuestas de solución a partir de los elementos de la noción de abuso del deudor persona natural concursado. Revista de Derecho (Valparaíso), 61, 65-99.
- Jequier, E. (2025a). La liquidación concursal en la Ley No 20.720 y sus alcances en la sociedad de capital concursada: Órganos sociales y derechos de los accionistas. Revista Chilena de Derecho, 52(1), 189-219.
- Jequier, E. (2025b). Acerca del “incidente” de declaración de mala fe en la ley no 20.720. Las sombras de su diseño y sus alcances en el escrutinio de la conducta del deudor en el procedimiento concursal de liquidación. Revista de Derecho y Ciencias Sociales, 32, 129-149.
- Tapia, V. (2024). Inhabilidad de directores de sociedades anónimas por causa de liquidación concursal (inédito).
Crédito imagen: «Wanderer in the Storm», Julius von Leypold