Por Francisco Rubio 
“Los contratantes pueden regular el pasado, siempre que ello sea posible. Si la obligación que quieren modificar se encuentra vigente, el único obstáculo es una posible novación, que deberá aparecer claramente”
El Oficio ha recibido una consulta.
Dos empresas, A y B, celebran varios mutuos, disponiendo que estos “no devengarán intereses de ninguna especie”. Tiempo después, en otro pacto, declaran expresamente que B adeuda un determinado monto de intereses devengados de esos mutuos. Sobre la base de ese pacto, B intenta rectificar su declaración de renta señalando que esos intereses serían gastos, a fin de rebajar su carga tributaria. ¿Cómo puede calificarse ese pacto? ¿se trata verdaderamente de intereses?
El Código Civil (CC) trata a los “intereses de capitales exigibles” como frutos civiles y los regula en la accesión (título V del libro II CC, pero véase los matices que hace Goldenberg, 2018, p. 159) señalando que están pendientes “mientras se deben” y percibidos “desde que se cobran”. Además, que “pertenecen también al dueño de la cosa de que provienen, de la misma manera y con la misma limitación que los naturales” (art. 648 CC), refiriéndose a las posibles estipulaciones de las partes en contra de la regla de que los frutos pertenecen al dueño de la cosa que los produce (art. 645 CC). La adquisición por accesión de los frutos, como los intereses, enseña que las cosas producen para su dueño, es decir, el titular de lo principal adquiere lo accesorio. Sin embargo, que dicha regla puede ser alterada convencionalmente por las partes y esa estipulación prima por sobre las reglas de la accesión, como se ha dicho (por todos, Corral, 2022, p. 279). La ley N° 18.010 sobre operaciones de crédito de dinero (LOCD), por su parte, en el art. 2° los define como “toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital (o capital reajustado, dependiendo de la operación)”. No hay en ninguno de los dos regímenes normativos alguna limitación ontológica a lo que constituye interés, salvo que son bienes accesorios al capital.
Si las partes pactaron que el capital no devengará intereses, no lo hará (art. 2205 CC, señalando que “se pueden pactar”; art. 12 LOCD, que los devenga “salvo pacto en contrario”). Sin embargo, ¿pueden las partes luego cambiar de opinión? Piénsese en ejemplos más sencillos: los contratantes se debían 100 a título de precio de compraventa, pero rectifican el contrato —antes de cumplirse— estipulando que ahora se deben 200. ¿Es posible ello? No parece haber problema. Un contratante se obliga a cantar, pero luego se modifica el contrato en similares términos para que ahora se encuentre obligado, además, a bailar. No parece objetable.
Dos límites a dichos negocios: primero, como se puede intuir, está en que la obligación esté pendiente de pago, porque cumplida se extingue y entonces no hay nada que modificar. Lo mismo y con mayor razón ocurrirá con los intereses, que, por naturaleza accesorios, no podrán acceder a un capital ya pagado —extinguido—. Esto se dice explícitamente en la ley del ramo, que dispone algo innecesariamente que “No se podrá cobrar intereses por sobre aquella parte de la deuda que ya esté pagada” (art. 6 LOCD), inciso agregado por la ley 21.314 de 2021.
Segundo, como ya hemos opinado en El Oficio, el negocio jurídico de modificación debe analizarse en los confines de la novación. De esta forma, si ese pacto de intereses se realiza con animus novandi, entonces se extinguirá la obligación anterior, naciendo una nueva, con todas las consecuencias del caso. Sin embargo, se dispone en el art. 1644 CC que “Cuando la segunda obligación consiste simplemente en añadir o quitar una especie, género o cantidad a la primera, los codeudores subsidiarios y solidarios podrán ser obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen”, de lo que se ha concluido que en ese caso no hay novación al no existir diferencia sustancial entre ambas obligaciones. De hecho, Abeliuk (2014, n° 1211, p. 1304), opinando así, añade que “Un ejemplo típico es que la obligación primitivamente no devengare intereses, y posteriormente las partes convengan en que se deben éstos, o viceversa. El interés es un elemento accidental que puede faltar en la obligación, no comprometiendo su existencia; de ahí que si varían, no hay novación”. Hay opinión en contrario sobre el precepto (Amunátegui, 2023, pp. 631-633), que, si bien interesante, creemos que únicamente razona sobre el mismo como obstáculo a una intención expresa de hacer la novación, lo cual se soluciona, nos parece, con lo dicho en el art. 1634 CC, que debiera primar por sobre esta regla.
Una situación análoga puede observarse desde el prisma del incumplimiento del deudor del mutuo. En las obligaciones de dinero, el quantum de la indemnización moratoria se identifica con los intereses. De esta forma, aunque la obligación primitiva no los haya llevado incluidos, los devengará desde la mora, pues según el art. 1559 CC, “empiezan a deberse los intereses legales” y más claramente según el art. 16 LOCD, según el cual el deudor “debe intereses corrientes desde la fecha del retardo … salvo estipulación en contrario o que se haya pactado legalmente un interés superior”. De esta forma, la ley misma se pone en el caso de que una operación pase a devengar intereses a posteriori y además garantiza la libertad en su estipulación. Por último, desde este prisma, podrían perfectamente las partes renunciar a ejercer la acción de cumplimiento respecto del capital, sobre la base de una transacción, donde una de las concesiones recíprocas sea que la totalidad o cierta parte de este ahora devengue intereses, a cambio de que la contraparte renuncie a su acción o le confiera facilidades para el pago.
En principio, entonces, no se ve problema para que un pacto como el establecido surta plenos efectos si las partes están de acuerdo. Ahora bien, no opinó lo mismo una sentencia del Tribunal Tributario y Aduanero de Rancagua (24/01/2017, RUC 15-9-0000286-3, Westlaw CL/JUR/3323/2017), que en un caso análogo al señalado inicialmente, señaló:
“[…] no es posible devengar intereses por periodos anteriores, y considerarlos como necesarios para producir la renta, cuando esta ya se produjo por parte del reclamante, sin inconveniente alguno, es decir, la renta se produjo anualmente de igual modo, sin la necesidad de tener que pagar intereses ni antes ni menos en el presente para producir esas rentas” (c. 10°).
Uno de los fundamentos es:
“Que, respecto de los intereses, se consigna expresamente en el inciso segundo del artículo 11 [de la LOCD], que ellos se devengan día por día. Lo anterior, implica que el derecho a percibirlos nace a medida que pasa el tiempo, es decir, para el futuro” (c. 9°).
Sin embargo, como ya opinamos anteriormente en El Oficio, la regla del art. 11 LOCD tiene como “función es calcular proporcionalmente a cuánto ascienden los intereses. Así, la norma no quiere decir que los intereses se devenguen únicamente durante el plazo original de la obligación: quiere decir que el cálculo que corresponda es diario en el contexto de un año”. De esta manera, la ley no interviene en la estipulación de intereses de las partes salvo casos excepcionales, sino que establece una metodología de cálculo de estos.
Por último, en la sentencia se achaca a las partes que:
“este Tribunal solo puede ver en la convención señalada, un intento desesperado del contribuyente por reducir su carga tributaria (aumentando la pérdida) […] forzando las normas legales aplicables quiere utilizar conforme al artículo 31 N° 1 de la Ley de la Renta” (c. 13°).
Sin embargo, se razona sobre la base de un fraude a la ley que ni se invocó, ni aparece suficientemente acreditado. Al respecto, se ha dicho que el principal interés del que obra fraudulentamente consiste en “eludir la aplicación en su contra de una regla que le es desfavorable”, pero que, sin embargo, “ha de entenderse que existe un grado de diferencia entre el fraude y el libre ejercicio de los derechos, facultades y opciones que la propia ley confiere” (Domínguez, 1991, pp. 18-10), que es lo que debe ponderarse acá. Por lo demás, la autoridad tributaria tiene la obligación de “reconocer la buena fe de los contribuyentes”, es decir “reconocer los efectos que se desprendan de los actos o negocios jurídicos o de un conjunto o serie de ellos, según la forma en que estos se hayan celebrado por los contribuyentes” (art. 4° bis inc. 2 Código Tributario, CT), salvo que se invoquen las llamadas “normas jurídicas antielusión” (sobre el concepto y características generales, Navarro, 2021, pp. 221-225) probándose los presupuestos del abuso de las formas jurídicas o la simulación (arts. 4° ter y 4° quater CT, pero que por la fecha de los actos no parecen ser aplicables al caso). Finalmente, tal como dispone el art. 4° bis CT en términos categóricos: “Corresponderá al Servicio probar la existencia de abuso o simulación”.
En conclusión, los contratantes pueden regular el pasado, siempre que ello sea posible. Si la obligación que quieren modificar se encuentra vigente, el único obstáculo es una posible novación, que deberá aparecer claramente. Los intereses son accesorios al capital y más allá de eso no tienen una especial fisionomía que implique desnaturalizarlos. Si se invoca un propósito elusivo de un pacto como este, ello debe ser alegado y probado por la autoridad tributaria.
- Amunátegui, C. (2023). “Comentario al art. 1644”, en Comentario histórico-dogmático al código civil de Chile, T. II, Tirant lo Blanch.
- Abeliuk, R. (2014). Las obligaciones, T. II, Thomson Reuters, 6ª ed.
- Corral, H. (2022). Curso de Derecho Civil. Obligaciones, Thomson Reuters.
- Domínguez Águila, R. (1991). “Fraus omnia corrumpit. Notas sobre el fraude en el Derecho Civil”, Revista de Derecho Concepción (189).
- Goldenberg, J.L. (2018). “El crédito por intereses en el marco de los procedimientos concursales”, Revista de Derecho Coquimbo 25 (2).
- Navarro, M.P. (2021). Normas generales antielusión y su sanción en el derecho chileno, Tirant lo Blanch.
Crédito imagen: «The Egyptian Expedition 1929–1930: The Museum’s Excavations at Thebes«, Herbert E. Winlock