Por Andrés Erbetta 
¿Es procedente la reducción de la pena respecto de obligaciones que, aunque no tienen por objeto el pago de una cantidad determinada, son susceptibles de apreciación o determinación, como por ejemplo un hacer (v. gr., celebrar el contrato prometido, entregar o restituir la cosa arrendada, prestar un servicio, etc.)?
Este fue el problema al que se enfrentó recientemente la Corte de Apelaciones de Temuco, para lo cual es pertinente revisar los hechos.
El promitente vendedor dedujo una acción de resolución de contrato de promesa de compraventa con indemnización de perjuicios, consistente en el pago de una cláusula penal. La pena se pactó por un monto equivalente al diez por ciento del precio del contrato. El demandado –promitente comprador–, a su turno, dedujo una acción reconvencional de nulidad absoluta y en subsidio de nulidad relativa.
El fallo de primera instancia acogió las acciones de resolución de contrato como de indemnización de perjuicios deducidas por el promitente vendedor –rechazando, en cambio, las acciones reconvencionales del promitente comprador–, pero respecto de la cláusula penal el juez a quo redujo la pena en los términos del art. 1544 del Código Civil atendido que la obligación incumplida por el demandado principal fue la de “comprar, aceptar y adquirir para sí” el inmueble objeto de la promesa, y por ende al tratarse de una obligación de hacer “se desprende que la obligación incumplida es de naturaleza o cuantía indeterminada”, abriendo la posibilidad de moderarla si de las circunstancias descritas pareciere enorme” (cdo. 18°).
La Corte de Apelaciones de Temuco –sentencia de 4 de marzo de 2025– revocó parcialmente el fallo en lo referido a la reducción de la pena –confirmando lo demás–, porque la obligación incumplida no era de valor indeterminado. El tribunal de alzada justificó su decisión señalando que en la especie “se trata de una caución o cláusula penal ascendente a un 10% del monto del contrato –precio de la compraventa prometida– lo que, sin lugar a duda, nunca podría ser considerada enorme” (cdo. 6°). Posteriormente la Corte Suprema, por sentencia de 9 de mayo de 2025, rechazó el recurso de casación en el fondo interpuesto por el demandado.
De lo anterior se desprende una cuestión fundamental: ¿quién sustenta la interpretación jurídica más acertada, el tribunal de primera instancia o la Corte de Apelaciones de Temuco? Para dar una respuesta, es preciso explicar cómo aborda el Código Civil la reducción de la pena por enormidad.
La reducción por enormidad de la cláusula penal prevista en el art. 1544 gira en torno a un sistema rígido y un sistema flexible.
a. El sistema rígido
En el sistema rígido el legislador establece en forma anticipada la desproporción que da lugar a la reducción de la pena. Los supuestos de hecho que viabilizan este dispositivo son dos.
El primero supuesto opera en el ámbito del contrato oneroso conmutativo (art. 1441), en que “una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse”. La enormidad que posibilita la reducción es el resultado de la comparación entre la obligación asegurada –que emana del pacto principal– y la pena, en la medida que esta última consista “en el pago de una cantidad determinada”. Según Corral (2012, p. 289), de esta expresión se infiere que tanto el objeto de la obligación asegurada como de la pena consisten en dar (no hacer y no hacer) cosas genéricas (porque si fueran cosas específicas el Código no hablaría de cantidades), que estén determinadas (o contengan reglas o datos para su determinación, ex art. 1461 inc. 2). Sobre estas bases, “podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él” (art. 1544 inc. 1). Aunque la frase final (“incluyéndose ésta en él”) oscurece en algún grado la intelección de la norma, la doctrina –prácticamente de modo unánime– deduce que el límite de la pena es el doble de la cantidad que constituye el objeto de la obligación principal, precisando algunos –v. gr., Vial (2007, p. 291)– que respecto de la pena moratoria “el acreedor tiene derecho a recibir por concepto de obligación principal y de pena conjuntamente hasta el doble de la obligación principal”, mientras que si es compensatoria, la pena puede alcanzar “hasta el doble de la obligación principal”.
La segunda hipótesis de reducción de la pena se da en el contexto del mutuo o préstamo de consumo, o sea el contrato “en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad” (art. 2196). Como se aprecia, el objeto del mutuo previsto en el Código Civil consiste en cosas fungibles, no necesariamente dinero (art. 2198). Lo mismo sucede con los intereses, porque éstos pueden estipularse tanto en dinero como en cosas fungibles (art. 2205). Sin embargo, a diferencia de la primera hipótesis, para establecer la enormidad se prescinde por completo de cualquier cotejo entre la obligación asegurada y la pena, porque sólo toma en cuenta el importe de los intereses. En este entendimiento, la rebaja de la pena tiene lugar en todo lo que exceda del interés máximo convencional, o sea el interés corriente más el cincuenta por ciento (arts. 1544 inc. 3 y 2206). De este modo, en el ámbito de las relaciones mutuarias, la reducción de la cláusula penal es una técnica que encarna las restricciones que el orden público impone a la autonomía privada. Es preciso aclarar que la reducción prevista en el art. 1544 inc. 3 rige para el denominado interés moratorio –o sea, la pena por el retardo–, porque el interés usual –el interés devengado durante la vigencia del mutuo– emplea un criterio de reducción diferente (que sólo alcanza hasta el interés corriente, ex art. 2206 in fine). Por otra parte, tratándose de las operaciones de crédito de dinero, la ley considera no escrito todo pacto de intereses que exceda del máximo convencional, en cuyo caso los intereses se reducen hasta el interés corriente (art. 8 inc. 1 de la Ley N° 18.010). Según la doctrina –Corral (2012, p. 296), Vial (2007, p. 293)– el ámbito de aplicación de esta norma también está referido al interés por uso, de modo que la reducción del interés penal en las operaciones de crédito de dinero –a falta de norma especial– se rige por la regla del art. 1544 inc. 3.
b. El sistema flexible
Finalmente, el sistema flexible corresponde al que entrega al juez la facultad discrecional para reducir la pena en base a parámetros abiertos y elásticos, sin fijar en forma anticipada la enormidad. En nuestro Código este mecanismo opera con relación a las “obligaciones de valor inapreciable o indeterminado”, en las que “se deja a la prudencia del juez moderarla –la pena–, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme” (art. 1544 incs. 2 y 4).
La ratio de este dispositivo estriba en la complejidad que subyace a la operación para avaluar la pena –y eventualmente proceder a su reducción– debido al carácter impreciso del objeto de la obligación.
Por lo general la doctrina aborda la regla distinguiendo dos supuestos: el de las obligaciones inapreciables y las obligaciones indeterminadas. En este sentido, Corral (2012, p. 291) señala que el objeto es inapreciable cuando su contenido es extrapatrimonial –como “la obligación de cantar en la ceremonia de un matrimonio”–, porque en tal caso no es posible la avaluación en dinero. A su turno, la obligación se encuentra indeterminada cuando siendo apreciable, requiere una operación de liquidación para establecer su valor en dinero. Como corolario, cabrían dentro de estas categorías los casos en que tanto la obligación principal como la pena sean de objetos fungibles, pero de diferente naturaleza entre sí; cuando el objeto de cada una sea de dar especies o cuerpos ciertos distintos; o bien tratándose de obligaciones de hacer o no hacer cuyo contenido sea patrimonial.
Desde nuestra perspectiva, la communis opinio puede matizarse en base al examen exegético de la proposición normativa que subyace al mecanismo de la reducción flexible de la pena.
El presupuesto de aplicación corresponde a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. La forma gramatical obligaciones parece indicar que el valor inapreciable o indeterminado incide tanto respecto de la obligación principal como de la pena. El inc. final del art. 1544 refrenda esta lectura cuando alude a “las segundas” (o sea, las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado”), de hecho las otras hipótesis utilizan una forma y estructura singular.
El carácter inapreciable o indeterminado está referido al valor de la obligación. El valor es –según las tres primeras acepciones que provee la RAE– el “grado de utilidad o aptitud de las cosas para satisfacer las necesidades o proporcionar bienestar o deleite”, la “cualidad de las cosas, en virtud de la cual se da por poseerlas cierta suma de dinero o equivalente”, o “alcance de la significación o importancia de una cosa, acción, palabra o frase”. En este entendimiento, el valor o utilidad entronca primeramente con la clasificación de los contratos gratuitos y onerosos (art. 1440), que cede en beneficio para una de las partes o para ambos contratantes, así como con la distinción de los contratos en onerosos conmutativos o aleatorios, en razón de que la utilidad se mire como equivalente o consista en una contingencia incierta de ganancia o pérdida (art. 1441). De este modo, la norma tiene un ámbito de aplicación bastante amplio. Esta conclusión no debería sorprender, porque el Código menciona la cláusula penal en la fianza, que es un contrato gratuito (art. 2344), y –aunque de un modo genérico– en los contratos aleatorios, como la renta vitalicia (art. 2272).
En fin, la norma exige que las obligaciones sean de valor inapreciable o indeterminado. Sobre el significado de la primera, vimos que Corral la entiende referida a las obligaciones de contenido extrapatrimonial, como cantar en la ceremonia de un matrimonio. Por nuestra parte, pensamos que la obligación es inapreciable cuando no se puede tasar, valuar o justipreciar. El ejemplo propuesto confunde el objeto de la obligación –un hacer–, con las consecuencias del incumplimiento. El canto es el objeto de la obligación que contrae el deudor en el contrato de prestación de servicios inmateriales, o sea un acto jurídico oneroso conmutativo (arts. 2007, 1441, 1442 y 1396, a contrario sensu); por ende, la prestación es susceptible de valoración.
A su turno, la obligación puede ser de valor indeterminado cuando requiere una liquidación previa –como señala Corral (2012, p. 291)–, pero también cuando emana de un contrato aleatorio. En éste las partes admiten la incertidumbre de ciertos hechos o situaciones y desde esa premisa organizan sus intereses (Morales Moreno, 1988, p. 246). Luego, desde una perspectiva típica, los contratos aleatorios se caracterizan por la incertidumbre y la indeterminación de un suceso que opera en las obligaciones que nacen del contrato (Gete-Alonso, 1979, p. 562).
Concurriendo cualquiera de los supuestos anteriores, el juez puede moderar la pena según su prudencia. Para Gatica (1959, p. 490) –otra palabra autorizada en la materia– esta pauta admite la consideración de factores como la cuantía de los daños efectivamente irrogados al acreedor; las ventajas que dejó de percibir; el grado de responsabilidad del deudor; el provecho que obtuvo este último por haber dejado de cumplir; la situación económica de las partes; etc.
Retomando el caso anteriormente comentado, el juez de primera instancia consideró que el supuesto no era subsumible en el sistema rígido previsto en el inciso primero del artículo 1544, dado que una de las obligaciones –la principal– consistía en un hacer: la celebración del contrato prometido. En cambio, la Corte de Apelaciones de Temuco sostuvo lo contrario, fundándose en el carácter determinado de la obligación penal.
Según vimos el inc. 2 del art. 1544 alude a las obligaciones –en plural– de valor inapreciable o indeterminado, lo que podría entenderse referido tanto a la obligación principal como a la pena. Pero, si el objeto de ambas no es susceptible de valuación o requiere una operación para precisar lo debido, no cabe duda de que la pena sólo puede reducirse utilizando el sistema flexible. La cuestión más compleja se produce cuando sólo una de ellas padece tal condición.
La clave está en la posibilidad de valorar el objeto debido, desde luego sin recurrir a factores exógenos al pacto contractual. En este sentido, el dato de la conmutatividad del contrato es relevante, porque la valoración de las prestaciones tiene su fuente en la voluntad de las partes, a un extremo tal que, aunque no exista una igualdad aritmética, lo que una da, hace o no hace se mira como equivalente a lo que la otra debe dar, hacer o no hacer a su vez.
De este modo, si el objeto de la obligación de una de las partes consiste en hacer o no hacer y ésta se mira como equivalente de la obligación recíproca que consta en dar una cantidad determinada (v. gr., el pago de una suma de dinero), la primera constituye una obligación apreciable y determinada que, en caso de asegurarse mediante una pena, determina la aplicabilidad del sistema rígido de reducción de la pena cuando exceda del duplo de la obligación principal. Si las partes estiman equivalentes las prestaciones recíprocas, sería contrario a la justicia contractual someterlas a diferentes sistemas de reducción de la pena. Por lo demás, la voz cantidad que emplea el inc. 1 del art. 1544 no se limita a expresar una unidad numérica y su connotación es más amplia (extensión, importe, medida, volumen, etc.). En el caso en cuestión, la clave estriba en precisar cuál es la obligación principal que garantizó la cláusula penal. En esta comprensión, advertimos que la pena se pactó para asegurar el cumplimiento de una promesa bilateral de celebrar un contrato, cuyo efecto es una obligación de hacer, precisamente, celebrar el contrato prometido. Para confrontarla con la pena –cuyo objeto está perfectamente determinado– surge la necesidad de establecer su valor. El precio del contrato de compraventa prometido no es un indicador, porque dicha obligación tiene su fuente en un contrato distinto de la promesa. Luego, teniendo en consideración que en la especie la promesa impuso a ambas partes la obligación de hacer consistente en celebrar el contrato prometido, resulta que no es posible valorar su objeto, lo que determina que la pena sólo era susceptible de reducirse utilizando el sistema flexible, como resolvió el juez de primer grado.
- Corral, H. (2012). La “cláusula penal”: Función y eficacia del contrato penal en el derecho chileno. Editorial Jurídica de Chile.
- Gatica, S. (1959). Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento del contrato. Editorial Jurídica de Chile.
- Gete-Alonso y Calera, M. (1979). Estructura y función del tipo contractual. Bosch Casa Editorial.
- Morales, A. M. (1988). El error en los contratos. Editorial Ceura.
- Vial, V. (2007). Manual de las obligaciones en el Código Civil chileno. Editorial Biblioteca Universitaria.
Crédito imagen: Business and Pleasure, Thomas Rowlandson.