Por Pablo Manterola 
Los negocios celebrados por una sociedad anónima cerrada en la que alguno de sus directores tiene un interés se sujetan al art. 44 de la Ley N° 18.046, sobre Sociedades Anónimas (LSA), que establece requisitos procedimentales y de fondo para celebrar operaciones con parte relacionada (OPR). La norma es igualmente aplicable a su gerente general y demás ejecutivos principales, por remisión expresa del art. 50. ¿Qué sucede cuando una sociedad por acciones (SpA) celebra negocios en que tiene interés alguno de sus administradores? Se plantea entonces la pregunta de si la regulación prevista para sociedades anónimas es aplicable también a este tipo societario, en virtud de la remisión del art. 424 inc. 2° del Código de Comercio (CCom) a las normas aplicables a las sociedades anónimas cerradas, “supletoriamente y sólo en aquello que no se contraponga con su naturaleza”.
En mi opinión, la respuesta es rotundamente afirmativa cuando se trata del director de una SpA, en los casos en que esta es administrada por un directorio, sea por disposición estatutaria, sea porque los estatutos no fijan un régimen de administración diferente. No hay nada en la naturaleza de las SpA que obste a la aplicación supletoria del art. 44 LSA (elusivo concepto el de “naturaleza”, que analiza Alcalde, 2024, pp. 299-303). En ausencia de cláusula estatutaria, todo el régimen de los directores establecido en la LSA se hace entonces enteramente aplicable, y no hay razón para excluir su art. 44. Con mayor razón si los estatutos señalan explícitamente que la SpA será administrada por un directorio de conformidad con la LSA.
Lo que justifica la especial regulación de los deberes de los directores es el carácter fiduciario de la posición de los administradores sociales. Como entre nosotros ha mostrado Pardow (2009, pp. 606-609), esa estructura fiduciaria obedece a la existencia de una relación de agencia entre directores, que en conjunto administran el patrimonio de la sociedad, y accionistas, que en conjunto son los titulares finales de ese patrimonio. Como los administradores tienen incentivos insuficientes para actuar leal y diligentemente en beneficio de su principal –el núcleo del problema de agencia–, el derecho les conmina a hacerlo imponiendo estos deberes fiduciarios. A este respecto, no hay diferencia relevante entre la relación que hay entre accionistas y directores de una sociedad anónima cerrada y la relación que hay entre accionistas y directores de una SpA.
De la misma manera, a los ejecutivos principales de una SpA les resulta igualmente aplicables las normas de la LSA. En concreto, el gerente o ejecutivo principal designado por el administrador único de una sociedad por acciones se rige por el art. 50, que a su vez remite al art. 44 de la ley.
La respuesta anterior no cambia cuando la SpA es administrada no por un directorio sino, como sucede muy a menudo, por un gerente único o bien por una persona designada de forma nominativa en los estatutos sociales (sobre las dificultades que suscita esta cláusula, véase Manterola, 2024, pp. 19-21). En efecto, lo razonable es entender que ni la cláusula que atribuye la administración a un gerente ni la que designa un administrador nominativo persiguen modificar la total regulación de la administración social por el directorio, sino solo forma de designar y remover al administrador.
La normativa que se refiere a los demás aspectos de esa administración se conserva, salvo que una previsión estatutaria inequívocamente la excluya, no solo porque es supletoria ex art. 424 inc. 2° CCom, sino también porque es la más adecuada a una sociedad de capital. La forma corporativa de que se reviste la SpA, cuyos accionistas deben actuar de forma colegiada en junta y quedan sometidos a la regla de mayoría, introduce ese problema de agencia que debe corregirse estableciendo fuertes deberes fiduciarios. Acertadamente, la Corte Suprema ha establecido que el administrador único de una sociedad por acciones no puede delegar sus funciones, aplicando la prohibición del art. 39 inc. 1º LSA (sentencia de 26 de abril de 2017, rol Nº 72-2016); y, en general, que su responsabilidad queda regida por las reglas de los directores de sociedades anónimas (sentencia de 6 de diciembre de 2021, rol Nº 6.818-2021, reemplazo). No veo por qué no deba extenderse a las reglas sobre OPR.
Pero, a diferencia de lo que sucede cuando la SpA es administrada por un directorio, es preciso introducir matices cuando se trata de un gerente o administrador único. No habrá diferencia alguna en cuanto a la exigencia de que la OPR se celebre en condiciones de mercado, en cuanto a las presunciones de interés establecidas en el art. 44 inc. 3° LSA y en cuanto a la exclusión de las que no son de monto relevante, conforme con el inc. 4°. Tampoco habrá diferencia alguna en cuanto a las consecuencias de infringirse el art. 44 por el gerente o administrador único.
En cambio, el procedimiento de decisión de una OPR en sociedades anónimas cerradas supone un órgano colectivo, que actúa por mayoría y en sala legalmente constituida (art. 44 inc. 2° LSA), cosa que aquí no hay. Ante esta dificultad, me parece que la solución no es retroceder dando por inaplicable la disciplina legal de las OPR a las SpA, sino concluir que debe acudirse a la aprobación de la junta de accionistas, prevista en el mismo art. 44 LSA (respecto de las sociedades anónimas, las condiciones para proceder de este modo han sido discutidas por Lagos, 2024, pp. 224-226). Dado que la OPR no podrá ser aprobada por mayoría de directores con abstención del interesado (porque no hay otro «director» que el gerente o administrador único), deberá recabarse la autorización de la junta extraordinaria de accionistas, en forma previa o bien con posterioridad. Para que pueda llevarse a cabo –o quede excluida de cuestionamiento como infracción al art. 44–, la OPR deberá ser autorizada o confirmada por dos tercios de las acciones con derecho a voto (inc. 6°). Eso no significa que el accionista mayoritario –quizás el mismo administrador único– pueda imponer una decisión abusiva, puesto que el ejercicio del derecho de voto reconoce algunos límites impuestos por la buena fe (Bernet, 2011, pp. 158-159).
Naturalmente que los estatutos de la SpA pueden excluir o mitigar la aplicación de las reglas de OPR del art. 44 LSA, como también podrían hacerlo los estatutos de una sociedad anónima cerrada (inc. 1°). Sin embargo, deben hacerlo de forma inequívoca. Me parece insuficiente que los estatutos indiquen la autocontratación entre las facultades del gerente o administrador. En efecto, el objetivo de esta enumeración de facultades, tan habitual en la práctica, no es definir el alcance de los deberes fiduciarios de los administradores (algo propio de la relación entre principal y agente) sino disciplinar el ejercicio de la representación convencional (de cara a terceros).
- Alcalde, J. (2024). La sociedad por acciones. Naturaleza jurídica y supletoriedad normativa. En R. Contreras y Á. Parra (Eds.), Estudios de Derecho Comercial. XI Jornadas Chilenas de Derecho Comercial (pp. 279-308). Tirant lo Blanch.
- Bernet, M. (2011). Regulación jurídica de las operaciones con parte relacionada. En J. Wilenmann (Ed.), Gobiernos corporativos. Aspectos esenciales de las reformas a su regulación (pp. 139-172). Legal Publishing.
- Lagos, O. (2024). Related party transactions regulation in large intragroup transactions in Chile: Law in books and law in action. Latin American Legal Studies, 12(2), 219-275.
- Manterola, P. (2024). La disolución por causa grave de la sociedad de capital cerrada. Thomson Reuters.
- Pardow, D. (2009). La desgracia de lo ajeno: Un ensayo sobre el problema de agencia en las relaciones fiduciarias. En C. Pizarro (Ed.), Estudios de Derecho Civil IV (pp. 595-610). Legal Publishing.
Crédito imagen: Scribner’s: «Tommy and Grizel» by J. M. Barrie, Anonymous