Por Manuel Bernet 
Es contraria a la Ley de Competencia Desleal la publicidad molesta que afecte el derecho a la libre elección de los consumidores o invada severamente su privacidad.
Es muy común en la actualidad que por intermedio de diversas técnicas de marketing directo los consumidores sean invadidos de forma significativa en su esfera privada por proveedores, ya sea a través de insistentes llamadas telefónicas no consentidas, o bien, por medio de mensajes SMS o correos electrónicos no deseados (Emparanza, 2011, p. 163). La pregunta que cabe hacerse es si esa práctica puede ser considerada un ilícito desleal conforme a la Ley de competencia desleal (LCD). Este problema no es nuevo como veremos, siendo uno de los primeros casos detectados en el derecho el ofrecimiento de servicios funerarios a los deudos del occiso en hospitales o en lugares cercanos a un accidente (Massaguer, 2010, p. 18; Massaguer, 2002, p. 139). Como adelanto, podemos enunciar que dicho comportamiento calificable como publicidad molesta puede ser castigada al amparo de la cláusula general de competencia desleal prescrita en el art. 3 de la LCD.
La sanción de esta práctica es una elaboración de la doctrina y jurisprudencia germana (belästigende Werbung), la cual fue inicialmente proscrita mediante la cláusula general de competencia desleal de la antigua Ley de competencia desleal de 1909, y actualmente se castiga al amparo del § 7 de la Ley de competencia desleal (Köhler et al., 2020, § 7 marg. 1; González, 2019, p. 77).
Los motivos que se esgrimen para penalizar estas conductas son variados. Así se sostiene que la publicidad molesta dañaría la libertad de decisión de los consumidores, quienes estarían privados de adoptar una elección reflexiva sobre las diversas ofertas que se les presenten. Asimismo, se indica que esta práctica dañaría el funcionamiento de los mercados, puesto que el público consumidor no optaría por las prestaciones más adecuadas, lo cual se contrapone con el modelo de competencia basada en la eficiencia. Del mismo modo, se indica que la publicidad molesta supondría una invasión en la esfera privada de los consumidores, destacándose que el anunciante tiene diversas alternativas menos gravosas para aproximarse a ofrecer sus productos o servicios. Finalmente, se agrega que deadmitirse este tipo de comportamientos se corre el riesgo que ciertas prácticas se generalicen, lo cual da pie a la degradación de la competencia (Tato et al., 2010, pp. 184-185; Montero, 2012, pp. 177-178).
Ahora bien, junto con estos argumentos expuestos por la doctrina para rechazar la figura de la publicidad molesta, de forma reciente se ha esbozado que las nuevas formas de marketing directo -como son las llamadas telefónicas automáticas, mensajes SMS o los correos electrónicos no deseados- se deben sancionar debido a que se realizan a expensas del destinatario, quien debe utilizar importantes recursos para su eliminación sin haber requerido tal información comercial. En este punto, se destaca que esta publicidad no sólo disminuye la capacidad de almacenamiento de los equipos móviles o informáticos, sino que además distrae al receptor de emplear su tiempo en actividades más rentables (Fezer et al., 2016, § 7 marg. 47).
La LCD no contiene en su catálogo de tipos especiales (art. 4 LCD) la publicidad molesta o las prácticas agresivas, a diferencia de otras leyes, como es la española o la alemana. Ello no impide que no se pueda acudir a la cláusula general del artículo 3° para intentar sancionar estos comportamientos indeseables en atención a su carácter de norma de cobertura. En tal sentido, sostenemos que fluye con naturalidad que sería contraria a la buena fe o las buenas costumbres que debe imperar en los mercados algunas de las modalidades de publicidad molesta, puesto que restringen severamente el derecho de los consumidores para elegir libremente los bienes o servicios ofrecidos en el comercio (López, 2023, pp. 166-168). Del mismo modo, esta línea de razonamiento es consistente con una interpretación sistemática de la LCD, ya que de los tipos especiales de publicidad engañosa (art. 4 letra b.) y publicidad denigratoria (art. 4 letra c.), se aprecia con nitidez que el legislador repugna todo comportamiento que afecte la libertad de decisión de los consumidores, como sería el supuesto de la publicidad altamente irritante.
Comprendiendo que toda publicidad puede generar un nivel de molestia a los consumidores (Castro, 2024, p. 112), lo que cabe es determinar bajo qué criterios normativos una publicidad molesta puede efectivamente dañar o lesionar la libertad de elección de los consumidores, o bien, invadir su esfera íntima y con ello sea sancionable por la LCD (Tato et al., 2010, pp. 182). A partir de esta premisa, a continuación, presentamos una propuesta de circunstancias normativas que pueden ser consideradas para el enjuiciamiento de estas prácticas a la luz del art. 3 de la LCD, las que deberán ser moduladas conforme a los aspectos fácticos del caso sometido a la decisión del sentenciador (seguimos en estos extremos a: Köhler et al., 2020, § 7 marg. 23-27.)
El primer canon para tener en cuenta es que para castigar una determinada publicidad como molesta no se debe atender a su contenido, sino exclusivamente a los medios empleados, de ahí que resulte irrelevante examinar si ella es portadora de un mensaje desagradable o de mal gusto (Köhler et al., 2020, § 7 marg. 20.). Por tanto, el énfasis se encuentra en la forma cómo se transmiten las comunicaciones publicitarias, las que son percibidas como irritantes por los consumidores, al ser impuestas sin o en contra de su voluntad (Fezer et al., 2016, § 7 marg. 45).
El segundo elemento para considerar es precisar el grado de intensidad de la invasión en la esfera privada de los destinatarios. Así, se ha estimado que pueden ser casos de publicidad molesta las visitas reiteradas y sorpresivas efectuadas por un vendedor al domicilio de un consumidor, dando cuenta que sólo dejará de realizar estas apariciones no consentidas hasta que su potencial cliente adquiera los artículos que ofrece (González, 2019, pp. 90-91).
La tercera pauta formulada es si el anunciante puede efectuar su actividad publicitaria por un medio menos intrusivo de forma que le cause una mínima molestia al consumidor. Así, esta regla se complementa con la cuarta que atiende a la cantidad de tiempo, trabajo y costos que debe asumir el destinatario del mensaje para deshacerse de la publicidad (Köhler et al., 2020, § 7 marg. 24-25). Así, siguiendo estos criterios, no sería una publicidad molesta la entrega de material publicitario a los peatones en la calle, ya que ellos pueden desechar rápidamente ese mensaje, empero sí sería una publicidad irritante si un peatón es abordado en la calle por un oferente y se le retiene hasta hacerlo entrar a un establecimiento mercantil para que adquiera un producto (González, 2019, pp. 99).
Adicionalmente, se formula como un quinto patrón valorativo de estos comportamientos la masividad o la reiteración del hostigamiento efectuado por un anunciante. En este sentido, se señala que puede ocurrir que una práctica en sí misma puede no ser considerada molesta, como una llamada telefónica, pero si ella es reiterada en el tiempo puede volverse insoportable para los afectados (Köhler et al, 2020, § 7 marg. 27). Así, se sostiene como este tipo de acto la hipótesis en que algunos clientes, a fin de librarse de esa presión reiterada de llamados telefónicos terminan por rendirse y aceptar la propuesta presentada por el oferente con el exclusivo deseo de librarse del acoso (González, 2019, pp. 97).
Por otro lado, el sexto elemento normativo para calificar si una publicidad es de tono molesto consiste en valorar tal conducta bajo el prisma del consumidor medio que forma parte del círculo al cual va dirigido el mensaje publicitario (Köhler et al., 2020, § 7 marg. 21). Es a partir de esta noción que la doctrina ha esgrimido que deben rechazarse planteamientos excesivamente proteccionistas a favor de los consumidores, ya sea por considerarlos crédulos, influenciables o de escaso nivel de formación (Tato et al., 2010, p. 96). No obstante ello, esta regla sufre una excepción al tratarse de comunicaciones publicitarias destinadas a consumidores vulnerables, ya sea por enfermedades físicas, trastornos mentales o edad. En este supuesto la valoración del acto publicitario se realizará bajo el ángulo del consumidor promedio que forme parte de este colectivo especialmente vulnerable (Aguilar, 2020, p. 77)
Finalmente, se debe mencionar que es posible calificar el siguiente caso enjuiciado por nuestros tribunales como publicidad molesta en el ámbito de los servicios educacionales de preuniversitarios. Así, en el litigio Preuniversitario Pedro de Valdivia con Establecimientos Educaciones La Alameda (Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N° 7334-2013), la actora acusaba a la demandada que empleaba como técnica de marketing directo la presencia de sus promotores en las puertas del establecimiento de la demandante, de forma que cuando los consumidores se acercaban para matricular a sus hijos se les persuadía mediante afirmaciones denigratorias en contra del Preuniversitario Pedro de Valdivia.
Así, en vistas de estos hechos asentados en la causa, la Corte de Apelaciones de Santiago condenó a la demandada por actos de competencia desleal, esgrimiendo entre otras razones, que estos actos de propaganda realizados por la infractora constituían un acoso a los potenciales consumidores, a quienes se les abordaba ejerciendo una presión excesiva para ofrecer sus servicios. De esta manera, este primer paso efectuado por la jurisprudencia nos permite avizorar la posibilidad de sancionar la publicidad molesta como un tipo extraído de la cláusula general, siento de utilidad en la construcción de esta hipótesis los criterios normativos propuestos.
- Aguilar, Y. (2020). Las prácticas agresivas desleales en el mercado y la tutela del consumidor. Aranzadi-Thomson Reuters.
- Castro, S. (2024). Las prácticas comerciales agresivas como acto de competencia desleal: Análisis y aplicación pública y privada. Bosch.
- Emparanza, A. (2011). Las propuestas telefónicas o por correo electrónico no deseadas: Un supuesto de prácticas agresivas por acoso. Actas de Derecho Industrial, 31, 153–178.
- Fezer, K.-H., et al. (2016). Lauterkeitsrecht: Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Beck.
- González, E. (2019). Prácticas agresivas y tutela del consumidor. Boletín Oficial del Estado.
- Köhler et al. (2020), Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb: UWG. Beck.
- López, P. (2023). Las prácticas agresivas y la tutela del consumidor: Una aproximación desde el derecho chileno. Latin American Legal Studies, 11(2), 115–181.
- Massaguer, J. (2002). La cláusula de prohibición de la competencia desleal. En Competencia desleal y defensa de la competencia (pp. 93–142). Consejo General del Poder Judicial.
- Massaguer, J. (2010). Las prácticas agresivas como acto de competencia desleal. Actualidad Jurídica Uría Menéndez, (27), 17–32.
- Montero, P. (2012). La deslealtad de las prácticas comerciales agresivas entre competidores. Actas de Derecho Industrial, 32, 173–194.
- Tato, A., et al. (2010). La reforma de la Ley de competencia desleal. La Ley.
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