Por Pablo Manterola 
En dos sentencias, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha sancionado a diversas sociedades anónimas por haber designado como directores a personas que integraban también el directorio de empresas competidoras (sentencias de 14 de abril y 6 de junio de 2025). Se trata de la conducta de interlocking prevista en la letra d) del art. 3° del Decreto Ley N° 211 sobre Libre Competencia. El Tribunal sancionó no solo a los directores (uno de ellos había llegado a una solución alternativa), sino también a las sociedades de cuyos directorios formaba parte, como si también ellas cometieran el ilícito concurrencial. No distinguió según qué sociedad nombró primero a un mismo director: todas se vieron sancionadas.
Se justifica la decisión sobre la teoría del órgano: los directores implicados participan de la administración de la sociedad (y no son cesados en sus cargos) merced a (no celebrarse) acuerdos de la junta y, por ende, a hechos propios. En efecto, los acuerdos que adopta (y deja de adoptar) son actos (u omisiones) de ese órgano de la persona jurídica societaria que es la junta de accionistas y, como tales, son actos jurídicos cuyo emisor es realmente la sociedad (cdo. 155°).
Es verdad: el derecho de sociedades enseña que el acuerdo de la junta es un acto de la persona jurídica societaria. Pero ¿qué tan lejos puede llevarnos esta teoría?
Toda teoría jurídica constituye una respuesta adecuada a un problema determinado. Puede extenderse también a otros problemas distintos del que justificó la solución, mientras se encuentren vinculados con este por exigirlo la coherencia del sistema, pero no a otros que no guardan esa relación sistemática con el problema para el que sí fue pensada (sobre estas cuestiones es imprescindible Canaris, 1995, pp. 46 y ss.)
Pues bien, la teoría del órgano permite justificar la atribución directa de un acto jurídico a una persona jurídica. Se explica entonces por qué la extralimitación del directorio o de la junta de accionistas nunca es relevante frente a terceros. Esta “explicación” es, en rigor, una ficción, casi puede decirse que un relato: se afirma que el directorio y la junta no representan a la sociedad, sino que (debe considerarse que) son la sociedad (¡pero no lo son!). En cualquier caso, se trata cerrar el paso a la doctrina ultra vires y garantizar al tráfico la firmeza de las decisiones adoptadas en esas instancias.
En cambio, la teoría del órgano no fue pensada para justificar la imputación a personas jurídicas de actos ilegales, y mucho menos omisiones. En materia penal, la responsabilidad de las personas jurídicas reclama un modelo de imputación que no sea el de la teoría clásica del delito (la atribución de una conducta a culpa de su agente) sino una cosa distinta: un defecto en la organización y dirección del proceso de toma de decisiones (García pp. 9-12). Cuando se trata de la comisión de un delito penal, el solo dato de que un órgano societario adoptó una decisión (lo que, a fin de cuentas, no es más que una ficción) parece insuficiente para atribuir responsabilidad penal a la persona jurídica como tal. Esto que vale en materia penal, vale también en materia concurrencial con mayor razón. Como no se trata de dirigir un reproche penal sino solo ordenar la conducta de la empresa en el mercado, se justifica un criterio de imputación más amplio: “las multas podrán ser impuestas […] a toda persona que haya intervenido en la realización del acto respectivo” (art. 26 DL 211).
Para arribar a la solución del Tribunal no hace falta alguna la teoría del órgano. Al contrario, esta teoría se volvería incómoda si, en lugar de estar hablando de directores designados por la junta, se tratara de un “ejecutivo relevante” designado por el gerente general (que no es un órgano social). Para imputar responsabilidad administrativa a la sociedad es suficiente con que su organización tenga algún grado de incidencia o control sobre la producción o evitación del ilícito concurrencial.
En esta línea se mueve la sentencia, que deja entrever que la pura teoría del órgano no basta para justificar su decisión. El TDLC tuvo en cuenta que la sociedad no adoptó medidas tendientes a corregir o subsanar el estado de cosas constitutivo del ilícito (fuera de que una de ella se limitó a pedir informes en derecho a sus abogados, que –nota la sentencia– no fueron acompañados: cdos. 157° a 159°). Lo afirma “a mayor abundamiento”, pero al fin y al cabo lo afirma, como una forma de contestar el argumento de las sociedades sancionadas conforme con el cual nada pueden hacer las sociedades cuando sus accionistas votan en junta la elección de directores que participan de la administración de empresas competidoras. Sí que pueden hacer algunas cosas al respecto, y esto es jurídicamente relevante para imputar responsabilidad porque, como advierte el informe presentado en una de las causas por el profesor Juan Luis Goldenberg, por algo se establece el plazo de gracia de 90 días para deshacer el interlocking (2021, p. 24).
¿Qué cosas se puede hacer? Para empezar, cuando se propone candidatos a director antes de celebrarse la junta, debe acompañarse su declaración de no tener inhabilidades (arts. 72 y 73 del Reglamento de la LSA, RSA). Entre estas debería indicarse no solo la de los arts. 35 y 36 de la Ley N° 18.046 sobre Sociedades Anónimas, LSA), sino también esta de formar parte de la administración de una competidora. Tratándose de sociedades abiertas, la junta ya citada puede ser suspendida por resolución fundada de la Comisión para el Mercado Financiero (CMF; art. 63 LSA), ya que los acuerdos proyectados podrían ser ilegales; el propio directorio saliente puede requerir esa suspensión mediante solicitud a la CMF. En sociedades abiertas y cerradas, accionistas que representen un 10% del capital pueden formular observaciones que deberán ser puestas en conocimiento de la junta (art. 136 RSA) para advertir la situación. Constituida la junta, cualquier asistente con derecho a voz puede representar a la asamblea que la designación implicaría la comisión de un ilícito (ex art. 124 RSA: “observaciones e incidentes”); y, en mi opinión, el presidente y el secretario deben hacerlo (en especial si estos son directores o gerentes).
Si pese a todo lo anterior un número suficiente de accionistas vota por el director implicado en la administración de una empresa competidora, y este acepta el cargo sin renunciar a su otro directorio, el directorio electo debe citar a una nueva junta extraordinaria para solicitar la reconsideración de la elección, y desde luego que los accionistas podrían solicitar que se cite a junta, o citarla directamente en su caso (art. 58 N° 3 y 4 LSA). En efecto, en este caso la nueva citación “corresponde” porque está en juego el interés social: entretanto, el director involucrado en la administración de la competidora está accediendo a toda la información de la compañía, de forma que, si no hay riesgo para la libre competencia, por lo menos lo hay para la buena marcha de los negocios.
Es esperable que, adicionalmente, los directores no implicados armen un pequeño escándalo: el deber de reserva no exime de revelar “hechos u omisiones constitutivas de infracción […] de las leyes” (art. 43 LSA). En absoluto debe descartarse que ejerzan, a nombre de la sociedad, acciones judiciales dirigidas a dejar sin efecto la elección. Algunas ideas que quizás requerirían de mayor desarrollo. Podrían demandar la nulidad de los acuerdos de la junta, por aplicación delart. 1466 CC: un ilícito concurrencial es un acto prohibido por las leyes. También podría entablarse una acción innominada de corrección de los acuerdos de la junta, si se admite su procedencia. Desde luego, la intromisión de competidores en la sociedad implica un claro peligro para el interés social. Además, si el art. 26 letra a) DL 211 permite al TDLC “modificar o poner término a los actos, contratos [etc.] que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley”, ¿por qué no puede demandarse esa modificación por anticipado al juez civil?
Ahora bien, si pese a todas estas diligencias nada se logra, hasta ahí no más llega la sociedad. No puede excluir unilateralmente al director que incurre en interlocking. No puede dar por nula su elección: eso corresponde a tribunales, y permitirlo abriría una puerta ancha al abuso de la mayoría accionaria. Por lo mismo, no puede privarse a ese director de información necesaria para desempeñar su encargo. Agotadas todas las medidas, deja de concurrir un defecto en la organización que permita imputar el ilícito concurrencial a la persona jurídica societaria. Sería puro formalismo invocar aquí la teoría del órgano: la imputación de la conducta debe trasladarse entonces al verdadero responsable que, además del propio director inhabilitado, es el accionista que lo propone y elige.
En el caso fallado por el TDLC, esos accionistas no habían sido requeridos, así que el asunto fue objeto de análisis por la sentencia. Pero no diviso mayor dificultad en hacer esa imputación. Si el interlocking se prohíbe per se, y la estructura del ilícito no exige ni la efectiva lesión de la libre competencia ni menos la percepción de beneficios por parte de su sujeto activo, nada impide entonces sancionar al accionista que propone elegir y vota para el directorio por una persona que participa de la administración de la competidora. Después de todo, el voto es un acto jurídico cuyo emisor es el accionista (Alborch, pp. 128-129).
El único obstáculo está quizás en nuestra forma de mirar la sociedad anónima, como si se tratara de un mero vehículo jurídico del que los accionistas son unos anónimos inversionistas, absolutamente irresponsables de la marcha de los negocios sociales. Dice el TDLC: “si bien cada accionista es libre de distribuir libremente sus votos […] el resultado de esa votación es un acuerdo […] de cuyas consecuencias responde la sociedad en su conjunto. No es posible separar el acto individual del voto del resultado final de la votación, pues sólo éste tiene significación jurídica al determinar las personas que integrarán el directorio de la sociedad”. Que el voto da lugar a un acuerdo de la junta, es indudable; que no pueda distinguirse una cosa de la otra, sino que se confunden diluyendo la responsabilidad de los accionistas por sus propios hechos, me parece un error. No es así, ni normativamente ni en la realidad de muchas sociedades anónimas, tanto abiertas como cerradas, que son de hecho controladas por sus accionistas.
- Alborch, C. (1977). El derecho de voto del accionista (supuestos especiales). Tecnos.
- Canaris, C.-W. (1995). Función, estructura y falsación de las teorías jurídicas (D. Brückner y J. L. de Castro, Trads.). Civitas.
- García, G. (2020). ¿Imputación penal por el ámbito de organización de terceros? El caso chileno de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Revista Direito GV, 16.
- Goldenberg, J. L. (2021). “Informe”. Disponible en la carpeta electrónica de la causa seguida ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, rol C-437-2021, fs. 373.
Crédito imagen: Rocks and Weeds, John Atherton.