Por Manuel Bernet 
En el derecho chileno son protegibles los personajes literarios en la medida que estén perfectamente delineados, aunque su amparo se limitará al contexto en las cual fueron creados.
Una de las cuestiones más complejas que se presentan en el derecho de autor en la actualidad es si son o no protegibles los personajes ficticios de manera separada de las obras literarias, gráficas o de índole audiovisual en las cuales participan. Tales elementos creativos se definen como cualquier figura humana o humanizada que interviene activamente en una obra de ficción. Este debate se intensifico en años anteriores a propósito de la entrada en el dominio público en Estados Unidos de América del cartoon “Steamboat Willie” protagonizado por “Mickey Mouse”, y a partir de tal hecho resolver qué usos pueden realizar libremente los terceros respecto de esta conocida caricatura. Por otra parte, debemos agregar que la importancia económica de los personajes ficticios está fuera de toda duda. Ello no sólo porque es común que obras exitosas tengan secuelas con la participación de los mismos sujetos, como es la saga de “Harry Potter”, sino que además es una práctica habitual que ciertos personajes elaborados dentro de un determinado formato -como es el literario- pasen a ser recreados a través de otros medios, tales como las series de televisión, películas o videojuegos, como ocurrió con “James Bond” o “Sherlock Holmes”.
La Ley de Propiedad Intelectual chilena no se pronuncia de forma específica sobre la tutela de este tipo de creaciones. Sin embargo, conforme al análisis que efectuaremos a continuación postularemos que es posible admitir su protección bajo el derecho chileno para lo cual acudiremos a ciertas soluciones dadas por el derecho comparado, en particular en el derecho estadounidense, aunque también mencionaremos que ocurre en el derecho continental.
La interrogante acerca si un personaje ficticio merece una protección separada e independiente de la obra -literaria o gráfica- de la cual forma parte todavía no ha sido respondida en términos tajantes por la dogmática estadounidense. La razón de ello se debe a que la Corte Suprema no se ha pronunciado sobre este asunto hasta ahora, lo que conlleva a que exista una disparidad de criterios entre los Tribunales de Apelación, distinguiéndose de forma notoria dos aproximaciones. Estas son, por un lado, lo dicho por el Tribunal del Noveno Circuito -con jurisdicción para el Estado de California y por ello cercano al mundo del cine- y por el otro, el Tribunal del Segundo Circuito – con competencia para el Estado de Nueva York, y por ello pone el foco en la industria del teatro y del libro.
Para comprender adecuadamente las posturas expresadas creemos de utilidad revisar los tests más reconocibles que han sido expresados por la jurisprudencia.
a. El distinctly delineated test
Este test es el que predomina en los tribunales pertenecientes al Segundo Circuito y se recoge en obiter dictum redactado por el prestigioso juez Learned Hand en la sentencia Nichols v. Universal Pictures Corp. de 1930.En este litigio el demandante era autor de una obra de teatro llamada “Abie´s Irish Rose”, cuya trama consistía en que un joven judío se casaba con una mujer de origen irlandés y católica, pareja que pasaba múltiples vicisitudes con relación a sus respectivas familias, aunque tenían un final feliz. Por su lado el demandado era un estudio de cine que había producido la película “The Cohens and the Kelleys” que poseía una temática argumental muy similar.
Así, en ese contexto el Juez Hand se preguntó si los personajes de una obra podían ser protegibles con independencia de la trama, y a partir de tal interrogante formuló el siguiente test: si el personaje se encuentra muy poco desarrollado, no será más que una idea general, y por ello no sería tutelable. Es más, sería una sanción para el autor que no habría delineado suficientemente al personaje, y esa es la razón del nombre que recibe este canon hermenéutico.
Este test no ha estado exento de críticas, puesto que se señala que es muy vago y posiciona al juez en el rol de experto en arte, lo que da pie a algunos resultados desastrosos, como es la sentencia Burroghs v. Metro-Goldwyn Mayer, Inc. de 1981 en el que se protegió al personaje de “Tarzán” que estaba pobremente delineado en la obra literaria, siendo muy similar a la descripción de otro personaje conocido como es “Mowgli” del “Libro de la Selva”. Además, al ser tan exorbitante la tutela en algunos casos se esgrime que limita la libertad de expresión, como se denuncia que ocurrió con la sentencia Salinger v. Colting de 2009, en la cual se impidió la venta de un libro inspirado en la novela “El Guardián en el Centeno”, puesto que ubicaba a un personaje similar a “Holden Caulfield” sesenta años después de los sucesos de ese clásico americano.
b. El story being told test
Este ha sido el test dominante, aunque con algunas variantes, en los tribunales del Noveno Circuito, teniendo su origen en la sentencia Warner Bros. Pictures, Inc. v. Columbia Broadcasting System, de 1954. Los hechos que motivaron este juicio fue el contrato que suscribió el autor Dashiell Hammet con Warner Bros. por el cual le cedió todos sus derechos respecto de su obra literaria “El Halcón Maltés”, la que tenía como personaje central al detective “Sam Spade”, el que fue caracterizado en el cine por el actor Humphrey Bogart. Sin embargo, con posterioridad dicho autor utilizó tal personaje ficticio para crear nuevas historias, lo cual fue reclamado por el estudio de cine.
En lo que dice relación a la protección singular del personaje “Sam Spade”, el Tribunal sostuvo que no era protegible, y para fundamentar tal posición indicó que sólo serían amparable aquellos que constituyen la historia en sí misma (story being told), empero si el personaje es sólo una pieza de ajedrez en el juego para poder contar la trama, entonces carecerá de protección.
Este es un test que ha sido criticado por ser muy estricto, puesto que son escasas las obras en que todo gira en torno a un solo personaje, y además se limita la posibilidad de hacer secuelas rentables a sus creadores, ya que cualquier interesado podría llevar adelante tales producciones sin necesidad de autorización.
Sin embargo, debemos indicar que en base al mismo han recibido amparo “Mickey Mouse”, “Rocky” -junto con sus familiares cercanos- y “James Bond”. Es interesante destacar que en la sentencia referida a la creación de Disney (Walt Disney Productions v. Air Pirates de 1972) el Tribunal mencionó que era un consenso que los personajes gráficos son más fáciles de proteger por estar perfectamente delineados, a diferencia de los puramente literarios, que, por su propia naturaleza, carecen de la precisión necesaria para determinar sus contornos, y con ello se hace dificultoso su amparo.
c. Towle test
Este test fue creado por el Tribunal de Apelación del Noveno Circuito en la sentencia DC Comics v. Towle, de 2015. El origen de este litigio se debe a que el demandado confeccionaba en su taller réplicas del “Batimovil” conforme a sus diversas versiones entre los años 1986 a 1996. El Tribunal consideró que este personaje inanimado sí debía recibir protección por el derecho de autor, y para ello estableció un test de tres pasos: (i) si el personaje poseía cualidades físicas como conceptuales; (ii) si estaba suficientemente delineado representando una misma cualidad reconocible cuando aparecía, y (iii) si es especialmente distintivo y contiene algunos elementos únicos de expresión.
Los autores han señalado que este test amplía las posibilidades de protección si se compara con el criterio story being told, aunque debemos apuntar que ya ha sido utilizado para rechazar una petición de protección de unos personajes gráficos en la sentencia Daniels v. Walt Disney Company de 2020.
En el derecho continental las leyes de los países más representativos omiten pronunciarse sobre esta materia, y en tal sentido se sostiene que la protección de los personajes ficticios, en particular los literarios, deben ser tutelados como extractos o partes de una obra de este género, ya que usualmente integran su trama o argumento. En cambio, en el caso de los personajes de ficción representados gráficamente su protección se efectuará como obra plástica.
A partir de esta distinción se afirma que los personajes ilustrados o animados son fácilmente amparables, puesto que son percibidos directamente por los usuarios, mientras que, respecto de los literarios, su entendimiento requiere de la participación del lector, siendo difícil su delineamiento conceptual y posterior tutela.
Sobre lo dicho es interesante el pronunciamiento emitido por el Tribunal de Justicia de Unión Europea en el asunto Levola Hengelo de 2018, en el cual se determinó cuáles son las condiciones que debe cumplir una obra protegible para el derecho comunitario de autor, a saber: (i) debe ser original; (ii) objetivamente identificable y (iii) perceptible, aunque ello no sea en carácter de permanente en el tiempo. El propósito de estas exigencias se debe a que las autoridades y los terceros deben estar en condiciones de conocer con claridad y precisión los objetos así protegidos. Por tanto, se debe descartar cualquier elemento de subjetividad, perjudicial para la seguridad jurídica en el proceso de identificación del objeto protegido.
Estas directrices son consistentes con la opinión de cierta doctrina europea que estima compleja la protección separada de los personajes literarios de las obras de las cuales fluyen. Así, se afirma que este tipo de creación sólo es protegible como elemento de la trama de una obra mayor, a menos que éste suficientemente desarrollado y delineado, de forma que constituya una expresión artística original, invocando como sostén de su posición justamente la decisión Nichols v. Universal Pictures Corp.
Por su parte, en el Derecho alemán desde sus inicios se ha mostrado reacio a tutelar estos personajes literarios de manera autónoma, ya que carecen de singularidad suficiente. Sin embargo, se entiende que sí es posible proteger extractos específicos de una obra del lenguaje, como puede ser una única escena de una pieza literaria, y ello sólo se obtendría si existe una amalgama de especificidades en tal fragmento, como puede ser las características y el reparto de los roles de los personajes. Se trataría por tanto de una tutela refleja dada a los personajes de la literatura al integrar una parte relevante de una obra mayor.
Un ejemplo de lo expresado es posible ilustrarlo con la sentencia del Tribunal Supremo Federal en el caso “Lara’s Daughter” de 1999. En este proceso se discutía si era legítimo el uso de los personajes de la novela “Dr. Zhivago” en una secuela que se centraba en la hija nacida fruto de una relación extramatrimonial del personaje principal del “Dr. Zhivago”. Lo relevante de este asunto es que si bien el Tribunal Supremo Federal acogió la acción, su sustento se basó en la globalidad de la obra en su conjunto, y no en sus elementos particulares, al decir que respecto de una obra literaria no sólo es tutelable la expresión directa de una idea, sino también los componentes formativos de la obra que se encuentran en el curso de la trama, en las características y distribución de los roles de los personajes, en el diseño de las escenas y en el escenario histórico o ficticio de la novela primogénita.
Una vez efectuado este recorrido por el derecho comparado es necesario determinar cuál es la posición que se debería seguir en nuestro derecho acerca de la protección de los personajes ficticios, y en especial los de naturaleza literaria. Sobre esto debemos insistir que en este tópico que la Ley de propiedad intelectual chilena nada indica, ya que el artículo 3° solo prescribe que: “Quedan especialmente protegidos con arreglo a la presente ley: 1) Los libros, folletos, artículos y escritos, cualesquiera que sean su forma y naturaleza, incluidas las enciclopedias, guías, diccionarios, antologías y compilaciones de toda clase;”.
Dicho lo anterior un primer apunte que debemos señalar es que la circunstancia que en la enumeración del artículo 3° de la Ley no se contemplen los personajes ficticios no es un obstáculo para su protección, puesto que se trata sólo de una enumeración enunciativa y no taxativa. De ahí que es tutelable cualquier obra que cumpla con los requisitos generales de toda creación susceptible de protección, a saber: (i) que sea fruto de la actividad humana; (ii) que sea original y (iii) que recaiga sobre una concreta expresión creativa -quedando sin amparo las meras ideas- que se incorpora a un soporte o medio.
En virtud de estas consideraciones generales comprendemos que los personajes ficticios, como regla general, no serán tutelables de manera autónoma de la obra de la cual forman parte, haciendo el matiz que respecto a los personajes gráficos su protección sí será posible al ser considerados obras plásticas que están especialmente recogidas en el artículo 3°, numeral 11 de la Ley de Propiedad Intelectual.
Nuestra posición se asienta en el hecho indesmentible que la mayoría de los personajes literarios están pobremente descritos en las obras, y que al ser sólo vehículos vinculados con la trama comportan una naturaleza más cercana a la idea que a una obra protegible per se por el derecho de autor. Su rol no es más que un decorado en el contexto en que se desarrolla la acción, de ahí que sea difícil apreciar un aporte creativo. Lo anterior se hace patente al ser muy difícil llegar a un consenso entre los lectores respecto a cuáles son sus cualidades físicas o psicológicas que nos permitan identificarlos como tal.
Ahora bien, tal posición general admite matices, puesto que sostenemos que eventualmente ciertos personajes literarios sí podrían ser objeto de una tutela particular por el derecho de autor. Para ello se deberían cumplir dos condiciones: (i) estar perfectamente delineados, y (ii) su amparo sólo se limitará al contexto en las cual fueron creados.
Acerca del primer requisito, estimamos razonable la utilización de un análisis que sea una combinación de los test distinctly delineated y Towle, ya que nos facilitan la tarea de identificar objetivamente cuál es el objeto protegido por la Ley. Sobre lo dicho, el primer test esbozado es sólo un punto de partida que permite desestimar personajes que sólo son meras ideas o abstracciones, y una vez cuando seleccionemos una producción más reconocible, el test Towle nos permite efectuar preguntas concretas, a saber: (i) si el personaje tiene cualidades físicas o psicológicas específicas, o (ii) si es particularmente distintivo, de forma que su comportamiento es fácilmente predecible, aunque sea situado ante cambios en la dirección de la historia. Ello nos lleva a proteger a personajes tan notorios como es “Sherlock Holmes”, aunque hacemos la advertencia que no es necesario que todo el argumento de la obra literaria descanse en tal personaje, como sugiere el test story being told, puesto que siguiendo tal criterio se limitaría en demasía la tutela comentada, por de pronto podría quedar fuera el “Dr. Watson”, quien es el narrador oculto de la mayoría de las aventuras del célebre detective. Sin embargo, esta primera valla no es suficiente para el referido amparo, puesto que el ámbito de protección quedará restringido al género o tipo de obra literaria del cual nacieron, lo que denominamos contexto, ya que los personajes ficticios no existen en el vacío, de ahí que su entorno los define como tales. Así al variar completamente el medio argumental donde estos personajes han funcionado nos encontramos sólo ante una inspiración o influencia, pero no frente a una infracción. Como ejemplo de lo dicho es la serie “Dr. House”, que naturalmente se inspira en “Sherlock Holmes”, puesto que los rasgos de personalidad de ambos personajes son semejantes, aunque este conocido doctor tiene por misión descifrar enigmas médicos y no asesinatos, y su mejor amigo es el “Dr. Wilson” y no el “Dr. Watson”.
Crédito imagen: Mourning dress.