Por Jaime Phillips 
Una parte importante del valor de una empresa depende del conjunto de normas legales, reglamentarias o administrativas que componen el llamado “derecho regulatorio”. Empleando normas de orden público, sistemas de autorizaciones o marcos de fiscalización y sanción, las autoridades modulan la forma en que se ejercen los derechos fundamentales de libertad y propiedad.
En consecuencia, un cambio de criterio de la autoridad puede alterar las expectativas contractuales en perjuicio de una de las partes. Por ejemplo, un cambio normativo que hace menos rentable el negocio de una empresa objeto de un reciente proceso de adquisición. ¿Debe el comprador soportar el llamado “riesgo regulatorio” o puede exigir una compensación al vendedor en caso de que se realice perjudicando sus expectativas de retorno?
El análisis tendrá cuatro partes. Primero, a partir de cómo se le entiende en el derecho público se definirá “riesgo regulatorio” y su relación con el principio de protección de la confianza. Segundo, se explicará cómo entender la idea de “riesgo regulatorio” en el derecho privado. Tercero, se analizará a quién pertenece el riesgo regulatorio en una transacción privada.
El valor de una empresa en marcha se puede ver afectado por muchas variables. Una de ellas es la normativa y actuación de las autoridades competentes para regular el proyecto o actividad. La relación con la autoridad es de carácter potestativo, de modo que puede modificar unilateralmente las normas que disciplinan una actividad (sin perjuicio de que existan eventuales procedimientos de consulta pública o ciudadana). Incluye lo anterior a la legislación, reglamentos, normas administrativas, interpretaciones e incluso las prácticas concretas de cómo se aplican las normas. Todos estos elementos influyen en el ejercicio de las garantías constitucionales de libertad o en actos de disposición de la propiedad (Phillips, 2020, pp. 205-215).
Llamamos “riesgo regulatorio” a la posibilidad de que un cambio de criterio de la autoridad (legislativa o administrativa) tenga un impacto sobre el valor de la empresa (Narbón, 2023, p. 382). La realización de dicho riesgo, en consecuencia, afecta las expectativas de generar utilidades de un activo. En derecho público el concepto de riesgo regulatorio se emplea para definir la responsabilidad que le cabe a la autoridad cuando cambia de criterio en perjuicio de un particular: si el riesgo regulatorio pertenece al particular, no le cabrá responsabilidad a la autoridad; de lo contrario la autoridad tendría el deber de implementar medidas de transición o compensación cuando introduce un cambio de criterio.
No hay una solución pacífica en el derecho público respecto de a quién pertenece el riesgo regulatorio. Una corriente importante señala que el riesgo regulatorio pertenece solamente al particular, siendo inherente a toda actividad económica (Concha, 2017, p. 376). Sin embargo, creo que ello es criticable. Hablar de un “riesgo” que depende de la voluntad de una de las partes es un oxímoron. Por ello, desde la idea de protección de la confianza (Bermúdez, 2022, p. 117-120), es más lógico considerar que el particular merece ciertas medidas de protección cuando ha actuado apoyándose en los criterios manifestados por la autoridad.
Visto así, el tema se plantea normalmente como un conflicto entre un particular y una autoridad pública. Por ejemplo, es conocido en España el caso de los proyectos de energías renovables que, producto de un cambio legislativo, vieron modificado su régimen retributivo a la baja (Leiva, 2020, pp. 271-289). Y el asunto va más allá de los cambios legislativos. Finalmente, cualquier cambio de criterio de la autoridad puede dar lugar a una responsabilidad cuando se forma lo que se puede denominar como una “expectativa protegible”, diferente de una “mera expectativa” (Phillips, 2020, p. 218-219). Por ello, las personas destinatarias de la regulación pueden confiar en que esta se mantendrá vigente mientras no exista una decisión expresa en contrario. Pero ello no implica un derecho a una estabilidad indefinida. La autoridad puede cambiar de criterio, respetando la confianza, mediante medidas de transición y/o compensación del daño causado.
El valor de una empresa puede disminuir considerablemente después de perfeccionado un contrato si se verifica un cambio de criterio de la autoridad. Por ejemplo, se compra un inmueble sobre la base de un certificado de informaciones previas que luego resulta ser contrario a derecho o simplemente hay un cambio en la norma urbanística.
Desde la idea de protección de la confianza, las personas pueden asumir que los criterios de la autoridad se mantendrán vigentes mientras no se anuncie lo contrario. Y en caso de un cambio intempestivo, se puede obtener protección. No existe un deber a anticiparse a los cambios de criterio de la autoridad, ya que ello equivaldría a afirmar que las personas deben ejercer su libertad constitucional no sobre las normas o criterios públicamente conocidos. Por más fundada que sea la conjetura de que la norma o criterios imperantes cambiarán, desde un punto de vista jurídico, no existen normas que obliguen a los particulares a hacerse profeta de cómo se comportarán las autoridades en el futuro.
En contra de esto, una autora sostiene que no cabría la protección de expectativas frente a un cambio legislativo pues la tramitación de un proyecto de ley puede tardar cientos de días incluso años. Luego, los particulares siempre estarían sobre aviso de un posible cambio regulatorio (Ponce de León, 2014, p. 439). Esa aproximación es problemática pues parece indicar que el particular se debe orientar más por proyectos de ley en tramitación que por las normas vigentes. Proyectos que, por lo demás, pueden dormir décadas en el Congreso e incluso ser contradictorios entre sí. Similar es la situación de las conjeturas, rumores o señales de un posible cambio de criterio. Los deberes jurídicos se configuran según las normas o criterios públicamente conocidos. Sin perjuicio de ello, por razones estratégicas, políticas, comerciales o personales las partes de un contrato pueden querer anticiparse a futuras decisiones de la autoridad utilizando la información de que disponen en forma legítima. Pero esa forma de conducirse ya escapa a lo estrictamente jurídico.
Por lo tanto, entre las partes de una transacción privada, existe una contingencia de ganancia o pérdida producto de posibles cambios de criterio de la autoridad que, por regla general, pertenece al dueño o adquirente de la cosa al momento de verificarse el cambio. Para poner un caso, el vendedor de un inmueble en 2019 no tenía el deber de informar a su comprador sobre la posible entrada en vigencia de la Ley 21.202, que protegió los humedales urbanos, aunque el proyecto se estuviese discutiendo ese año en el Congreso. Más bien, cada parte debía monitorear la tramitación legislativa y tomar una decisión de acuerdo con sus intereses, teniendo en cuenta que la legislación es contingente y puede variar.
Por regla general, el riesgo regulatorio pertenece al dueño de la cosa. Sin embargo, lo señalado admite excepciones. Un cambio de criterio se puede originar en una nueva valoración de la autoridad sobre cómo proteger un bien jurídico. En esos casos, la iniciativa está en manos de la autoridad legislativa o administrativa. Aquí, el riesgo regulatorio es del dueño pues el ordenamiento jurídico no establece ningún deber de las partes de anticiparse o conjeturar posibles cambios, sino conducirse conforme con las reglas imperantes. Pero existen situaciones en que el cambio de criterio puede tener como antecedente una conducta de un particular. Se trata de la situación en que la autoridad detecta una situación de antijuridicidad y restaura la legalidad quebrantada.
Una situación de antijuridicidad no es incompatible con la existencia de un cuadro de confianza. Las normas o conductas de la autoridad siempre llamaran a ejercer la libertad individual de una determinada manera. Una base de confianza ilegal también puede engendrar el deber de la autoridad de ofrecer alguna medida de protección (Phillips, 2020, pp. 227-231). Sin embargo, es necesario que el particular se haya comportado de modo diligente. Pero no habría derecho a protección cuando exista un incumplimiento de deberes del particular. La situación será diferente, sin embargo, si la antijuricidad proviene de una conducta del particular. Por ejemplo, si oculto instalaciones de un predio y luego Impuestos Internos las descubre, la autoridad tiene la potestad de modificar la tasación fiscal (cambio de criterio) e incluso girar el impuesto hasta con tres años de retroactividad (arts. 10, letra f), y 13 de la Ley 17.235 sobre Impuesto Territorial).
Desde la vereda del derecho privado, es claro que el riesgo regulatorio pertenece al dueño de la cosa. Sin embargo, el vendedor puede haber incurrido en un hecho antijurídico que luego incida en un cambio de criterio de la autoridad. Por ejemplo, obtuvo un permiso fraudulentamente. La posterior invalidación del permiso (cambio de criterio) no obedece a un cambio de opinión de la autoridad, sino a que detectó una situación de antijuridicidad. Así, un hecho anterior al traspaso del “riesgo regulatorio” puede incidir en su realización. Quien conozca la situación de antijuridicidad puede esperar que la autoridad eventualmente perseguirá restablecer la legalidad. Pero ello no implica un deber de adivinar a un cambio de criterio, sino solo atenerse a las exigencias del ordenamiento vigente.
Cuando ambas partes de una transacción conocen la situación de antijuridicidad, el menoscabo patrimonial que se produzca como consecuencia de la restauración de la legalidad pertenecerá al dueño de la cosa, pues pareciera que el adquirente asumió dicho riesgo. No obstante, pueden existir asimetrías de información que hagan inocente a una parte y negligente a la otra. Habrá que ponderar caso a caso quién asume el riesgo de acuerdo con el derecho de los contratos. No obstante, ello en ningún caso debiese implicar un deber de adivinar qué criterio adoptará la autoridad en el futuro, sino dar a conocer un hecho antijurídico actual.
En las transacciones privadas se puede hablar de un “riesgo regulatorio” que consiste en la variación que experimenta el precio de la cosa producto de cambios normativos o de criterio de la autoridad. Pertenece el riesgo regulatorio, por regla general, al dueño o adquirente de la cosa, porque desde el punto de vista jurídico las partes tienen el deber de conducirse conforme con el derecho vigente y no existe un deber de conducirse según conjeturas de posibles cambios en las normas o formas de actuación de la autoridad. En consecuencia, el “riesgo regulatorio” es algo que las partes de una transacción deben evaluar por sus propios medios en su toma de decisiones.
Un cambio de criterio puede ser el restablecimiento de una situación de antijuridicidad. Tal cuestión puede ser imputable a la autoridad o a una de las partes. En cualquier caso, quien conoce de la situación de antijuridicidad puede esperar que la autoridad intentará restablecer el derecho quebrantado. Ello no implica un deber de anticiparse a un cambio de criterio, sino solo de conducirse y comprender las exigencias del derecho vigente. En tal situación, la existencia de asimetrías de información puede hacer responsable al tradente o vendedor de la realización del riesgo, lo que debe ser ponderado caso a caso de acuerdo con el derecho de los contratos.
Jaime Phillips es abogado por la P. Universidad Católica de Chile, doctor en derecho por la Universidad de los Andes, Chile, y profesor en la Universidad de Chile. Desarrolla su investigación en materias de derehco administrativo, y, en el ámbito profesional, se desempeña como consultor de González & Guzmán Abogados. Es autor de la monografía La protección de expectativas en el derecho administrativo chileno, así como de numerosas publicaciones en revistas especializadas.
- Bermúdez, J. (2022). Derecho administrativo general. Legal Publishing Chile.
- Concha, R. (2017). La aplicación retroactiva del régimen retributivo específico establecido en el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y la Orden Ministerial IET/1045/2014, de 16 de junio. En Revuelta (editora), La regulación de las energías renovables a la luz del Derecho de la Unión Europea (pp. 361–403). Thomson Reuters Aranzadi.
- Narbón, J. (2023). Riesgo regulatorio y principio de confianza legítima en el ámbito de las energías renovables. Aranzadi.
- Phillips, J. (2020). La protección de expectativas en el derecho administrativo chileno: Una propuesta para la aplicación del principio de protección de la confianza. Tirant lo Blanch.
- Ponce de León, V. (2014). La problemática invocación de la confianza legítima como límite a la potestad legislativa. Estudios Constitucionales, 12(1), 429–471.
Crédito imagen: The Street Pavers, Umberto Boccioni.