Por Manuel Bernet 
El conocimiento del comprador sobre la inexactitud materializada de una declaración y garantía le inhabilita ejercer la acción indemnizatoria.
Uno de los aspectos más debatidos en la doctrina y jurisprudencia es qué efecto tiene el conocimiento del comprador de las inexactitudes contenidas en la cláusula de declaraciones y garantías de una compraventa de empresas. En particular, si dicho conocimiento incidiría en denegar de tutela una posible acción de indemnización de perjuicios intentada por el comprador. Para abordar de esta interrogante estimamos relevante en un primer momento determinar cuál es la naturaleza jurídica de la cláusula de declaraciones y garantías en Chile, y luego de aquello trataremos de dar una solución a la interrogante planteada.
En el ámbito de la jurisprudencia chilena se ha debatido con intensidad cuál es la naturaleza jurídica y los alcances de este tipo de cláusula de estilo contenida en las compraventas de empresas. Así, abreviando esta controversia, se ha indicado en algunas ocasiones que no serían obligaciones en un sentido estricto -al no tener por objeto un dar, hacer o no hacer-, mientras que en otras oportunidades se alude a que se está ante verdaderas obligaciones cuyo incumplimiento da lugar a los remedios de la responsabilidad contractual.
Asimismo, otro debate que se presenta es respecto a la configuración del incumplimiento de las declaraciones y garantías, esto es, si estamos ante una hipótesis de responsabilidad estricta, o por lo contrario, en la determinación de su incumplimiento se deben observar los factores de imputación subjetiva para dar lugar a una responsabilidad contractual (Barros y Rojas, 2010, pp. 518-520 / Alcalde, 2023, p. 115).
Por nuestra parte, trataremos de demostrar que estas cláusulas sí tienen valor en el derecho chileno, pero su fundamento no se encuentra en la obligación del saneamiento de los vicios redhibitorios -como se ha dicho por algunos- sino más bien en una lectura ajustada de la obligación por el vendedor de la entrega de la cosa conforme al contrato. Ahora bien, no se debe omitir que para parte importante de la doctrina estas cláusulas se las han entendido como una especie de garantía convencional a la par de las legales derivadas de la compraventa (Schopf, 2023, p. 74 se le atribuye el carácter de obligación de garantía).
Como un primer eslabón de nuestro razonamiento creemos útil conocer cuál es la finalidad de las declaraciones y garantías en la compraventa de empresas. Sobre ello, la doctrina identifica varios propósitos: (i) ser un remedio más eficaz ante la disciplina de los vicios redhibitorios para este tipo de contratos (Soler, 2014, p. 91); (ii) es un medio de atenuar las asimetrías de información entre las partes en un proceso de adquisiciones de empresas, dando pie a la denominada contractualización del deber de información del vendedor (Gómez Pomar y Gili, 2024, p. 456); o (iii) asegurar un determinado estado patrimonial de la sociedad target al momento de la venta (Ferraro, 2006, p. 101). Por nuestra parte, los objetivos mencionados no explican el sustrato normativo de este tipo de cláusulas, de ahí que sostenemos que su finalidad no es otra que ser una forma de asignación de los riesgos contractuales por las partes.
En tal sentido, desde ya consideramos que motivos vinculados a una falta de cumplimiento de deberes de información por parte del vendedor no son suficientes para explicar estas cláusulas por cuanto: (i) el vendedor puede responder por una inexactitud de un hecho que desconoce; (ii) o el vendedor puede responder por una inexactitud cuya contingencia puede ser conocida por el comprador, (iii) o el vendedor puede responder por falsedades que son marginales en la formación del consentimiento (Mazé, 2025, pp. 253- 254).
De esta manera, estimamos que su propósito es asignar contractualmente los riesgos entre las partes de una venta de una empresa, sin que en ello en principio tenga importancia el conocimiento de las partes sobre la ocurrencia de tales riesgos, y sin que estos riesgos sean necesariamente decisivos en la formación del consentimiento (Mazé, 2025, p. 254).
Se trata -siguiendo a Carrasco- de una asignación contractual del riesgo y no especial liability como consecuencia de un defectuoso incumplimiento por parte del vendedor de su deber de informar (Carrasco, 2013, p. 292)
Ahora bien, entendida cuál es su finalidad, acto seguido cabe preguntarse si estás cláusulas son pactos accesorios a la compraventa, o bien, forman parte de su núcleo sinalagmático, o incluso, postular como dicen algunos que se trata de declaraciones unilaterales que dan nacimiento a obligaciones.
La respuesta que da el derecho comparado es que estamos ante cláusulas de naturaleza contractual, aunque se discrepa en cuanto a su lugar en la compraventa. Para algunos se trataría de un pacto entrelazado a la obligación de la entrega de la cosa, y en cuya virtud se garantiza una determinada calidad, mientras que otros abogan incluso que se trata de un contrato separado de la compraventa bajo la denominación de un pacto de garantía (Confortini, 2020, pp. 156-159).
Una visión que me parece sugerente es la seguida en el derecho francés por Mazé (2025, p. 292). Ella consiste en considerar que esta cláusula en modo alguno es separable de la compraventa, sino que forma parte integrante de su núcleo esencial. Avanzando aún más se sugiere que la base especial de esta garantía se encuentra en la obligación de entrega conforme al contrato que le corresponde al vendedor. En otras palabras, si el objeto natural del contrato de compraventa de empresas es la entrega de las acciones al comprador por el vendedor, por intermedio de esta técnica contractual lo que se efectúa es ampliar la obligación de entrega conforme al contrato, de manera tal que el objeto cedido no sólo sean las acciones, sino también su sustancia o activo subyacente. O siendo aún más claro, lo que es objeto de la compra no son simplemente acciones de una determinada empresa, sino acciones de una sociedad cuyos activos, resultados y características se ajustan en todos los aspectos a lo descrito en las declaraciones y garantías.
Ilustrativa de esta posición que refuerza la comunión entre, por una parte, esta garantía convencional, y por la otra, la entrega de la cosa conforme al contrato es la sentencia de la Corte de Casación de Francia, de 26 de junio de 1990, que afirma que el pacto de garantía forma un todo con el acto sinalagmático de la transferencia de acciones.
Del mismo modo, la Corte de Casación Italiana, en sentencia de 24 de julio del 2014 llega a semejantes conclusiones al establecer el siguiente principio jurídico: “En materia de transmisión de participaciones, las cláusulas mediante las cuales el vendedor se compromete a indemnizar al comprador por el riesgo asociado a la ocurrencia, tras la celebración del contrato, de pérdidas o pasivos contingentes de la sociedad tienen por objeto obligaciones accesorias a la transmisión del derecho objeto del contrato, destinadas a garantizar el resultado económico de la operación.”.
En el caso de nuestro país lo expuesto es plenamente aplicable si seguimos las aproximaciones efectuadas por Vidal (2017, p. 236) al tratar dentro de la compraventa la obligación de entrega conforme al contrato, en particular teniendo a la vista los artículos 1828 y 1569, ambos del Código Civil. Así, en el caso específico, el incumplimiento de una declaración y garantía se trataría de un supuesto de disconformidad jurídica, entendida como “aquellas situaciones en que la prestación, tal y como la ejecuta el deudor, no logra situar al acreedor en la situación jurídica que el contrato le aseguraba” (De la Maza y Vidal, 2019, p. 173)
Finalmente, de modo muy breve se debe descartar cualquier relación de las representaciones y garantías con los vicios redhibitorios. Ello, puesto que las primeras apuntan a mantener el valor de la cosa y no su uso normal como es el caso de los segundos. Y, además, puesto que en muchas ocasiones las declaraciones y garantías no apuntan a defectos de la cosa en un sentido estricto, a diferencia de los vicios redhibitorios. Por último, en atención a que en una compraventa de empresa se ejecuta de forma previa un due diligence por el comprador, tales contingencias son difíciles de calificarlas como ocultas para él (Mazé, 2025, p. 278).
A modo de síntesis, las declaraciones y garantías son cláusulas de naturaleza contractual en cuya virtud las partes asignan determinados riesgos respecto de la cosa vendida a una de ellas, describiendo de manera detallada como se entiende cumplida a satisfacción del comprador la obligación de entrega conforme al contrato por el vendedor (Aguayo, 2011, p. 413). De ahí que no se trata de un mero pacto de garantía, sino más bien, esta cláusula se encuentra estrechamente vinculada con el denominado propósito práctico del contrato querido por las partes (Quezada, 2015, p. 30).
Una vez que hemos determinado que estamos ante cláusulas contractuales, acto seguido cabe aclarar si su incumplimiento estaría sometido al estatuto general de la responsabilidad contractual, o bien, se presentaría como un sistema autoconclusivo y cerrado dado por la autonomía de la voluntad (Gómez Pomar y Gili, 2022, p. 22), de ahí que aspectos como la imputación subjetiva del incumplimiento pasarían a ser irrelevantes. Esta cuestión a mi parecer requiere efectuar varias observaciones.
En primer término, al tratarse de una infracción de naturaleza contractual, su régimen de responsabilidad debe ser el que las partes se hayan dado con preferencia, el cual fija su propia noción de daño indemnizable, exclusiones, límites cualitativos y temporales, procedimientos y medios de pago. Esto debe ser respetado por el tribunal.
Ahora bien, ello no significa que el régimen supletorio legal carece de interés, sino por el contrario, justamente integrará lagunas y también dispondrá de diques, como es la condonación del dolo futuro. Asimismo, la existencia de este régimen convencional no impide, salvo pacto en contrario, que no se deba probar los perjuicios por el demandante, o que no sea relevante la regla de la previsibilidad del daño o el deber de mitigar los daños por el comprador.
En segundo lugar, con respecto a la exigencia de culpa o no del vendedor para atribuirle responsabilidad frente una disconformidad de las declaraciones y garantías, estimamos que se debe efectuar una distinción, esta es, entre, por un lado, declaraciones y garantías de exactitud y por el otro, declaraciones y garantías de sinceridad (Mazé, 2025, pp. 174-175) En cuanto a las primeras, el vendedor garantiza al comprador un hecho actual o pasado, con independencia de su propia ignorancia o que incluso el comprador es consciente de esa posible inexactitud. Lo que se propone en esta cláusula es que el vendedor asuma los riesgos que se ha comprometido cubrir. Por el contrario, las garantías de sinceridad están condicionadas al conocimiento del vendedor respecto del hecho o acto que garantiza asumir. Para un mejor entendimiento, un ejemplo de las primeras sería que “el vendedor declara y garantiza al comprador la inexistencia de juicios pendientes en contra de la sociedad target, con excepción de los especialmente listados”, mientras que un tipo de las segundas consistiría en que “el vendedor declara y garantiza que no tiene conocimiento de otros juicios pendientes en contra de la sociedad target, con excepción de los listados”.
De este modo para efectos de probar el incumplimiento en las declaraciones y garantías, el comprador tratándose de las garantías de inexactitud solo deberá demostrar que la situación real en el momento que el vendedor efectúo la declaración es distinta a la declarada. En cambio, respecto de las garantías de sinceridad, el comprador deberá demostrar que el vendedor al momento que efectúo la declaración era consciente de esa diferencia, o al menos, que no podía ignorarla.
A partir de lo dicho, es que las garantías de inexactitud se han considerado como obligaciones de resultado, en atención a que la culpa del vendedor se da por probada por la sola circunstancia de no haber asegurado la integridad de sus declaraciones, mientras que en el caso de las garantías de sinceridad, se deben estimar como obligaciones de medios, puesto que lo que se debe demostrar por el comprador es que el vendedor no ha ejercido la diligencia debida para asegurar el cumplimiento de la declaración (sobre la calificación de obligación de resultado: Cárdenas y Reveco, 2018, p. 155).
Conforme a lo anterior, no sería ajustado considerar que toda declaración y garantía comporta una especie de obligación de resultado, sino más bien se debe atender a la forma cómo esa declaración y garantía ha sido redactada en el contrato, esto es, como de inexactitud o de sinceridad.
En tercer lugar, cabe hacerse cargo respecto a la interrogante central de este texto, a saber, si tiene importancia para determinar el incumplimiento de una declaración y garantía el conocimiento que haya tenido el comprador de la existencia o no del hecho pasado o actual que dicha cláusula garantiza.
La respuesta no es tan clara en la doctrina comparada (una exposición detallada de esta cuestión en: Recart, 2020, pp. 570-576)
Para algunos, el vendedor no responderá de las cualidades negativas que afecten a la sociedad target sobre los cuales se ha informado por el vendedor o que el comprador pudo haber conocido por otra fuente (Gómez Pomar y Gili, 2022, p. 13 / Recart, 2020, p. 577). Para otros, respecto de los cuales yo adhiero, la respuesta admite matices.
En tal sentido, se podría sostener como regla general que el vendedor debería responder por las inexactitudes de las declaraciones, a pesar del conocimiento del comprador. En tal sentido, Aguayo (2011, pp. 446-447) presenta una argumentación sugerente, al decir que si existe un pacto específico sobre la calidad de la cosa -plasmada en las declaraciones y garantías- el vendedor deberá responder por la falta de conformidad, con independencia del conocimiento del comprador de esta circunstancia. Como soporte de su tesis invoca el artículo 35.1. de la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías.
En tal sentido, es ilustrativa de esta posición la sentencia de la Corte de Casación francesa, de 10 de julio de 2007, referida a una garantía dada por el vendedor respecto del estado de las cuentas anuales de la sociedad target. Lo interesante del caso es que el comprador de la sociedad era su anterior presidente del directorio, quien incluso participó en la confección de las cuentas anuales o al menos las conocía en detalle, cuentas que posteriormente resultaron ser inexactas debido a un ajuste fiscal. El Tribunal de Apelaciones de París negó la reclamación indemnizatoria por vulneración de la buena fe. La Corte de Casación anuló tal sentencia, indicando que al juez se le está prohibido desconocer lo pactado por las partes. En similares pronunciamientos la misma Corte ahondó sobre el punto indicando que, si el vendedor había garantizado la exactitud de sus declaraciones, sin distinguir si el beneficiario de estas conocía los hechos que pudieran afectarla, entonces en tal caso el juez no puede desatender lo pactado, y el vendedor deberá responder.
Sin embargo, esta regla general admite un matiz relevante que se cimenta en la propia finalidad de la cláusula de declaraciones y garantías. Sobre esto, ya hemos destacado que esta es una técnica por la cual el comprador transfiere un riesgo al vendedor sobre ciertas cualidades de la cosa, garantizando que la misma sea exacta a lo declarado. De ahí que en principio no sería relevante o no el conocimiento que el comprador pueda tener del riesgo o de la probabilidad de la ocurrencia de la inexactitud. Es más, justamente ese conocimiento de dicho riesgo pudo haber motivado al comprador a requerir al vendedor esa específica declaración ante la posible ocurrencia de un hecho que pueda afectar a la sociedad.
Para demostrar la afirmación anterior con un supuesto, puede suceder que como consecuencia del due diligence el comprador haya detectado que la sociedad target se encontraría en un posible incumplimiento regulatorio y ello es manifestado al vendedor, él cual le responde que esa potencial deficiencia está siendo objeto de remediación, y para dar tranquilidad sobre ese extremo al comprador le concede una declaración y garantía.
Por el contrario, un escenario legal muy distinto se presenta cuando el riesgo que cubriría la declaración y garantía ya tuvo lugar al momento de la firma, y por ello no hay dudas sobre su certidumbre o materialización, siendo tal circunstancia conocida por el comprador. En tal caso, proponemos que el vendedor no debería responder por esa declaración, ya que ello sería ir en contra de la naturaleza misma de la cláusula, esto es, ser una cobertura de un riesgo contractual que se cimenta en un alea (Mousseron, 1997, p. 270). Como argumento complementario se indica que en el derecho común (artículo 158 del Código de Comercio) el comprador que acepta recibir mercaderías por una aparente falta de conformidad se entiende renunciar a invocar tales defectos con posterioridad, a menos que efectúe la reserva (Mazé, 2025, p. 405)
Lo razonado es similar con lo que ocurre respecto del contrato de seguro -que en este ámbito tiene similitudes- puesto que la ausencia del riesgo determina la nulidad del contrato (artículo 521 del Código de Comercio). De ahí que lo normal en ese tipo de situaciones es que las partes, producto de esa contingencia materializada castiguen el precio a la baja, pero sí no lo hacen lo coherente sería negarle la concesión de la garantía al comprador con conocimiento, a menos que efectúe la reserva correspondiente. Si no hace esto último, se considerará que el comprador adquirió la empresa aceptando esta no conformidad.
Así opina con algunos matices Carrasco (2013, p. 333) cuando dice: “(…) no actúa racionalmente un comprador que conoce la existencia de una contingencia relevante para él y sin embargo no repercute esta situación en el precio, contentándose, por el contrario, con la existencia de una simple e inútil repetición por parte del vendedor de que la contingencia no existe”.
En cuanto al medio procesal que se puede emplear ante dicha reclamación por el comprador, la doctrina sostiene que tal comportamiento oportunista del comprador puede ser enervado mediante la exceptio doli (Soler, 2014, p. 94).
Ahora bien, para que opere la exclusión de la garantía revisada, el vendedor deberá demostrar que ha comunicado al comprador con una antelación suficiente y de manera muy detallada la contingencia detectada cuya ocurrencia ya es una certeza, debiendo acudirse a la noción inglesa de “fairly disclosed”. Esta regla se sintetiza en que la divulgación debe ser lo suficientemente detallada para identificar la naturaleza y alcance del asunto divulgado que le permita al comprador formarse una opinión sobre si debe ejercer algunos de los derechos emanados del contrato. Así, la jurisprudencia inglesa ha rechazado de forma sistemática las alegaciones de vendedores respecto que de una lectura conjunta de la documentación entregada a los compradores en el due diligence, éstos se podrían haber percatado de la existencia de la contingencia en cuestión (Mazé, 2025, p. 336).
Un último asunto que merece un breve comentario es el límite temporal de la garantía, que por algunos se identifica con la institución de la caducidad, o bien, con las reglas convencionales sobre la prescripción extintiva.
Nuevamente la solución a este problema llega a partir de la comprensión cabal de la naturaleza jurídica de la cláusula de declaraciones y garantías, la que opera como una cobertura a ciertos riesgos de la cosa vendida por el vendedor a favor del comprador.
Luego, si se pacta por las partes que la responsabilidad del vendedor sobre la cobertura de estas declaraciones se extinguirá en un determinado plazo sin que en éste el comprador notifique el descubrimiento de la inexactitud, entonces lo que tendrá lugar es que vencido dicho término el derecho sustantivo del comprador a la garantía se extinguirá ipso facto. En otras palabras, estos límites temporales no hacen más que medir la duración temporal de la cobertura por el riesgo de la inexactitud de la declaración. Por esta razón es que la doctrina francesa señala que las partes son libres para fijar contractualmente el plazo de la extinción de la garantía, la cual no estará sometida a las reglas de la prescripción extintiva (Mazé, 2025, p. 231). Asimismo, se indica que este plazo no estaría sujeto a interrupción ni suspensión, a diferencia de la prescripción. Como cierre, una diferencia sustantiva se aprecia en que el período de la cobertura se contabiliza desde que el comprador puede descubrir la inexactitud, que es usualmente la fecha del cierre de la compraventa, mientras que la prescripción se cuenta desde el incumplimiento de la obligación contractual.
Las declaraciones y garantías es una técnica contractual asociada a la obligación del vendedor de entregar la cosa conforme al contrato, y que se caracteriza por su automaticidad ante su incumplimiento. En tal sentido, su complemento natural es la cláusula de responsabilidad, la cual regula la manera cómo debe responder el vendedor ante el incumplimiento de la declaración, debiendo el juez dar preferencia a su aplicación en el evento que se gatille una pretensión indemnizatoria, en particular en lo que dice relación a sus límites cuantitativos como temporales.
El conocimiento que el comprador tenga de la contingencia cubierta por la declaración no inhibiría la tutela resarcitoria, siempre que exista incertidumbre respecto a su materialización, en atención a que la cobertura del riesgo presupone el alea. Por el contrario, si la contingencia descrita en la cláusula ya tuvo lugar a la fecha de la firma del contrato y ello es de conocimiento del comprador, la pretensión indemnizatoria debería ser rechazada, al carecer de objeto la cobertura concedida por la declaración y garantía.
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Crédito imagen: High Bridge, New York, Henry Ward Ranger.