Por Pablo Manterola 
Cuando un comprador adquiere una empresa y se hace con su administración, es muy posible que se encuentre con problemas no advertidos durante la negociación. En el supuesto de que constituyan incumplimientos del contrato de adquisición, surge la pregunta de cuál es el plazo para reclamar la existencia de defectos ocultos en la empresa adquirida. La solución debe equilibrar el legítimo interés del comprador en contar con tiempo suficiente como para hacerse con el control de la compañía y, al operarla, comprobar que la descripción de la empresa se ajustó a la realidad; y el legítimo interés del vendedor de no verse expuesto por largos años a reclamaciones fundadas en defectos que se manifestaron una vez que el comprador se hizo con el control de la compañía. En estas líneas me haré cargo de cuál es el plazo para reclamar de los defectos ocultos en la empresa organizada como sociedad anónima, que es adquirida mediante la compra de sus acciones (share purchase agreement o SPA).
El punto de equilibrio entre estos intereses lo define no solo la ley, sino –y ante todo– el contrato. Los SPA suelen contener cláusulas que imponen plazos para reclamar los defectos. Considérese la siguiente (un poco simplificada, para no abusar del lector):
El vendedor indemnizará y mantendrán indemne al comprador frente a cualquier pérdida que pueda surgir de faltas de veracidad o exactitud de cualquiera de las declaraciones y garantías del vendedor. Esta obligación permanecerá plenamente vigente y con efecto durante un período de dos años contados desde el cierre. En la medida permitida por la ley, el comprador no tendrá derecho a reclamar el incumplimiento de cualquiera de las declaraciones y garantías del vendedor después de expirado el plazo de dos años indicado en esta cláusula.
Junto con la eficacia de una cláusula como esta, se plantea también la pregunta sobre el régimen de prescripción extintiva de las acciones por incumplimiento de declaraciones y garantías; en particular, si corresponde aplicar la prescripción de cuatro años del art. 822 del Código de Comercio (CCom).
Una cláusula como la recién transcrita podría dejar la impresión de que las partes, en el SPA, están modificando un plazo de prescripción de forma convencional y anticipada. Ahora bien, es dudoso que pueda modificarse por convención un régimen de prescripción extintiva, al menos para reducir el plazo legal, e incluso cabría preguntarse si no está aquí el orden público comprometido.
Cualquiera sea el fundamento de la prescripción, la ley admite la posibilidad de la renuncia, pero no de forma anticipada (art. 2494 del Código Civil, CC). Con todo, nuestros arts. 1866 y 1880 CC parecen admitir la posibilidad de la reducción convencional del plazo de prescripción, y también Díez-Picazo se inclinaba por la afirmativa como regla general (1964, p. 64). Pero la cuestión no es esta. La cuestión es si una cláusula como la transcrita arriba constituye una modificación convencional y anticipada del régimen de prescripción extintiva. Y la respuesta es negativa: la cláusula no modifica el plazo de prescripción, sino que introduce un plazo de caducidad.
Numerosos preceptos legales, en especial en materia mercantil, protegen el interés del deudor en acotar el periodo dentro del cual el acreedor puede reclamar por defectos en la prestación, sin establecer plazos de prescripción de corto tiempo sino plazos de caducidad legal. Y si la ley lo hace, ¿por qué los contratantes no podrían hacer otro tanto, como en la cláusula de que aquí se trata? Aunque ha habido discusión, de un tiempo a esta parte la doctrina se muestra favorable a la caducidad convencional (Domínguez, 2020, pp. 152-154). Después de todo, ese interés del deudor en que su acreedor compruebe con diligencia la conformidad de la prestación, de suerte que el negocio quede firme sin necesidad de esperar la prescripción es legítimo y no parece en absoluto opuesto al orden público.
Por el contrario, la ley establece muchos casos de caducidad por no reclamación del acreedor dentro de cierto plazo acotado. Tal es el caso de la “irrevocable aceptación” de la factura por el transcurso de ocho días (art. 160 CCom). Del mismo tipo es la caducidad del art. 4° del DFL N° 707, Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, que establece que “el cliente deberá efectuar el reconocimiento de los saldos de cuentas que el Banco le presente y dichos saldos se tendrán por aceptados si no fueren objetados dentro de los treinta días siguientes”. Emparentada con estas reglas está la del art. 158 CCom: “entregadas las mercaderías vendidas, el comprador no será oído sobre defecto de calidad o falta de cantidad, siempre que las hubiere examinado al tiempo de la entrega y recibídolas sin previa protesta” (en materia civil, véase Erbetta, 2022, pp. 412-414); el art. 159 CCom extiende la oportunidad para hacer esa protesta a los tres días desde la recepción “cuando las mercaderías fueren entregadas en fardos o bajo cubierta que impidan su reconocimiento, y el comprador hiciere una formal y expresa reserva del derecho de examinarlas”.
Estas y otras reglas tienen la misma estructura: el acreedor ejecuta una prestación (entrega mercaderías, presta un servicio, abona y debita cantidades en cuenta corriente) y da cuenta de su cumplimiento (mediante la entrega de una factura, cartola o de cualquier otro modo) y entonces el deudor tiene la carga de revisar la corrección de esa prestación, inmediatamente (en el caso del art. 158 CCom) o dentro de un plazo breve (3 días cuando se trata de mercaderías embaladas, 8 cuando se trata de la emisión de una factura, 30 cuando se trata de la cartola de una cuenta corriente). Si no protesta en tiempo oportuna y por medios adecuados, “no será oído” más tarde sobre la existencia de un incumplimiento. La razón de esta drástica consecuencia es fácil de entender: para el acreedor es relativamente sencillo comprobar que llegaron menos fardos que los que compró, o que la factura fue mal emitida, o que la cartola tiene “errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios” semejantes.
Que la prescripción y la caducidad son cosas distintas es de sobra sabido, y lo demuestra además el que la prescripción se refiere a toda acción emanada del contrato, mientras que la caducidad se refiere solo a reclamos por defectos cuya verificación puede realizarse razonablemente dentro del plazo. En efecto, el transcurso del plazo de tres días para reconocer mercaderías embaladas en el art. 159 CCom solo se extiende a “defecto de calidad o falta de cantidad” comprobable con un examen somero; no extingue la obligación de sanear la evicción si las mercaderías son reclamadas por terceros. La irrevocable aceptación de la factura por el transcurso de los 8 días solo se extiende a defectos comprobables y a la corrección facial del documento, no a vicios redhibitorios. Y la caducidad de los 30 días desde la emisión de la cartola no se refiere más que a errores aritméticos o partidas duplicadas que ella contenga, pero no a la responsabilidad del banco por el pago de cheques con firma visiblemente disconforme (así ha fallado la Corte Suprema en sentencias de 23 de marzo de 2009, rol N° 7104-2007, cdo. 13°, y de 27 de marzo de 2007, rol N° 2405-2005; he desarrollado el punto en Manterola, 2021, pp. 50-53).
Naturalmente, lo esperable es que exista cierta proporción entre los defectos cuya reclamación caduca una vez vencido el plazo de caducidad y la extensión de este plazo. Esto es importante en el contexto de la adquisición de una empresa, cuyos defectos latentes pueden manifestarse al cabo de un tiempo considerable, sin que puedan develarlos ni un acucioso due diligence antes del contrato ni las tareas propias de la administraciónsocial tras el cierre. Si el comprador presenta una reclamación que estaba latente al tiempo del contrato pero que se conoció una vez vencido el plazo de caducidad, el juez deberá indagar si la cláusula podía razonablemente referirse a defectos como el que alega el comprador. ¡Qué interesante es, en nuestra cláusula, la frase “en la medida permitida por la ley”!
La solución judicial debe equilibrar los intereses de las partes. Desde el punto de vista del comprador, la interpretación de la caducidad convencional no puede ser la misma si el plazo de caducidad es muy superior al ciclo de producción de los bienes y servicios de la compañía adquirida, que le permitirá ver cómo funciona de cabo a rabo, que si es mucho menor. En el primer caso, debe estimarse que la caducidad impide reclamar un amplio conjunto de defectos; en el segundo, lo razonable es que solo se impida reclamar los defectos más fáciles de notar. Ahora desde el punto de vista del vendedor, si el plazo de caducidad es de tal extensión que, tras su vencimiento, resultaría muy difícil determinar si el defecto estaba latente al tiempo del contrato o bien obedece a la gestión de la compradora, entonces parece que la cláusula persigue precisamente evitarle al vendedor la exposición a reclamaciones como esta.
Si, en base a lo anterior, la caducidad no opera por hallarse el defecto fuera de los márgenes de la cláusula, cabe preguntarse por el régimen de prescripción. Al tratarse de una compraventa de acciones, puede pensarse que recibe aplicación el art. 822 CCom, es decir, la prescripción de cuatro años desde la celebración del contrato, en lugar de las reglas generales relativas a los remedios al incumplimiento contractual.
Parece difundida la opinión de que la prescripción de que trata el art. 822 CCom aplica a la generalidad de las obligaciones mercantiles; incluso se habla de la “prescripción mercantil”. El asunto sería entonces si las obligaciones que crea el SPA se refieren a “operaciones mercantiles”, es decir, a actos de comercio, ex art. 1°. Sin embargo, el art. 822 es más preciso, pues se refiere a “las obligaciones de que trata el presente Libro”. El matiz es relevante porque, si bien la compra de un establecimiento de comercio constituye una operación mercantil conforme con el art. 3° N° 2 (y, por lo tanto, crea obligaciones mercantiles), no está tratada específicamente en el Libro II del CCom. Podría argumentarse que sí lo está la compraventa en general; sin embargo, el Título II del Libro II se ocupa solo de la compraventa de mercaderías, en concordancia con la descripción del art. 3° N° 1. Una adquisición de empresas materializada en un SPA no constituye la venta “de que trata el presente Libro”.
Se podría argumentar que “las obligaciones de que trata el presente Libro” no son únicamente las que emanan de los contratos regulados en él, sino la generalidad de las obligaciones mercantiles, pues, como indica su epígrafe, este se refiere a “los contratos y obligaciones mercantiles en general”, y dedica además su Título I a disposiciones generales sobre toda clase de obligaciones mercantiles, no solo sobre aquellas que nacen de contratos específicamente regulados en él. De esta forma, las obligaciones que crea un SPA serían de aquellas de que trata el Libro II, aunque no en particular sino solo en general. Pero pienso que debe interpretarse el precepto en forma literal. Esta opinión, que sostiene Domínguez en relación con el transporte aéreo (2020, pp. 453-454), puede fundarse en la historia fidedigna del texto. En los cuadernos de José Gabriel Ocampo, la disposición equivalente se refería a “este Código” (Ocampo, 2000, p. 323), y más el redactor restringió la referencia a su Libro II. Suponiendo que esta restricción no fue ociosa, entonces la regla no se refiere a la generalidad de las obligaciones mercantiles sino solo a las específicamente reguladas en el Libro II.
Y la decisión habría tenido un sentido. Quizás Ocampo pensó que los plazos de prescripción no deben ofrecer espacio significativo para discusiones, y decidió que la prescripción cuadrienal se aplicará solo al listado de contratos específicamente tratados en el Libro II, no a cualquier obligación mercantil. Esta decisión permitiría ahorrar las abstrusas cuestiones planteadas por las teorías de lo accesorio y del acto mixto, que se han planteado, por ejemplo, ante la prescripción de las obligaciones originadas en un contrato de carenaje de un submarino (!). Para comprobar que se trata de cuestiones abstrusas, basta una ojeada a la sentencia de la Corte Suprema (14 de agosto de 2018, rol N° 2.932-2018). Más fácil habría sido recordar que, si bien las empresas de carena de naves son acto de comercio (art. 3° N° 13 CCom), el servicio de carenaje no está específicamente regulado en el Libro II.
Hay que reconocer que la jurisprudencia no ha sido uniforme acerca del ámbito de aplicación del art. 822 CCom. Varias sentencias de la Corte Suprema lo extienden a contratos no regulados en el Libro II. Incluso entonces el tribunal busca justificar su solución en una referencia, siquiera indirecta, al Libro II del CCom. Por ejemplo, ha sostenido que el hecho de que el acreedor de una operación de crédito de dinero sea un banco redunda en la mercantilidad de la obligación y la consiguiente aplicación del art. 822, pero considera que la deudora es una sociedad de objeto comercial, sujeta a las normas del Título VII del Libro II (26 de abril de 2011, rol N° 7041-2009, cdos. 6° y 8°). O bien ha extendido el art. 822 como “derecho común” que, en subsidio, debe regular el contrato de transporte aéreo ex art. 6º del Código Aeronáutico (3 de octubre de 2001, rol Nº 1876-2000, con voto disidente, que estuvo por interpretar el art. 822 CCom en forma restringida).
Por último, ¿hace alguna diferencia el que el objeto de la venta sean acciones de una sociedad anónima, que “es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil” (art. 1° inc. 2° de la Ley N° 18.046 sobre Sociedades Anónimas)? La jurisprudencia es nuevamente vacilante. Por una parte, la Corte Suprema ha declarado que una acción de cobro de pesos no prescribe conforme al art. 822 CCom sino según el derecho común, no obstante que la deudora fuera una sociedad anónima (27 de marzo de 2013, rol N° 7614-2012). La Corte de Apelaciones de Santiago ha rechazado la aplicación del art. 822 a la acción de nulidad del acuerdo de una junta extraordinaria de una sociedad anónima, pues la prescripción del art. 822 solo tiene lugar respecto de obligaciones tratadas en el Libro II (18 de enero de 2019, rol N° 11090-2017, cdo. 8°), asunto ciertamente más cercano a la “fuente de la mercantilidad”, esto es, a la sociedad anónima, que un SPA. Pero en otro fallo la Corte Suprema ha establecido, si bien obiter dicta, que el art. 822 puede aplicarse a infracciones a la Ley de Sociedades Anónimas, pues las obligaciones que esta establece se integran con disposiciones del Libro II del CCom (29 de agosto de 2012, rol N° 1003-2012, cdo. 12°).
En mi opinión, la mercantilidad de la sociedad anónima emisora de los títulos vendidos no se transmite al contrato de venta. Para sostener la mercantilidad del SPA habría que acudir a la teoría de lo accesorio (art. 1° CCom): puesto que el contrato de compraventa se refiere a las acciones que son su objeto, y que estas acciones se refieren a una sociedad anónima que las ha emitido y que es mercantil, entonces la venta misma de esas acciones se refiere a operaciones mercantiles. El solo enunciado de este razonamiento ya resulta poco convincente y rebuscado. Pero sucede además que el art. 1°, donde se consagra la extensión del CCom por accesoriedad, se refiere justamente al ámbito de aplicación de este cuerpo normativo como un todo. En cambio, el art. 822 establece él mismo un ámbito de aplicación más acotado: los contratos específicamente regulados por el Libro II del CCom. De ahí que, por especialidad normativa, no quepa extender el precepto merced al art. 1°, sino estar a su propio texto.
En conclusión, debe afirmarse que los plazos de caducidad convencionales no modifican los plazos de prescripción, sino que imponen la carga de comprobar la corrección del cumplimiento, del mismo modo en que la ley mercantil lo hace en varios pasajes. Por lo mismo, la caducidad solo puede referirse a reclamaciones originadas en defectos que razonablemente pudieron comprobarse en el plazo previsto. Por último, descartada la caducidad de las acciones, no corresponde aplicar la prescripción del art. 822 CCom, puesto que el SPA no es contrato de los que trata el Libro II de ese cuerpo legal.
- Díez-Picazo, L. (1964). La prescripción en el Código Civil. Bosch.
- Domínguez, R. (2020). La prescripción extintiva. Doctrina y jurisprudencia (2ª edición actualizada). Prolibros.
- Erbetta, A. (2022). La carga de la prueba del incumplimiento contractual en el Código Civil chileno (reimpresión). DER Ediciones.
- Manterola, P. (2021). Prescripción ordinaria de las acciones derivadas del incumplimiento del contrato de cuenta corriente bancaria. En F. Leitao (Ed.), Nuevos temas en derecho civil (pp. 49-60). DER Ediciones.
- Ocampo, G. (2000). José Gabriel Ocampo y la codificación comercial chilena. Los primeros borradores del proyecto de Código de Comercio, vol. I (E. Brahm, Ed.). Universidad de los Andes.
Crédito imagen: On the Southern Plains, Frederic Remington.