Por Manuel Grasso 
Hay un interrogante muy antiguo: ¿está permitido comprar una cosa a un precio menor al de mercado? O al revés: ¿es lícito vender una cosa a un precio mayor al de mercado? Paulo, jurista romano del siglo III d.C., permite que las partes se saquen provecho mutuamente; les está concedido sobrecargar a la otra parte (D. 19,2,22,3). Esto significa que es legítimo cobrar de más lo que vale menos o lograr un acuerdo que signifique pagar menos aquello que vale más. Paulo lo afirma con convencimiento: llega a decir que esto es natural, o sea, se trata de una posibilidad afiancada en una concepción buena y justa, válida de manera constante. Por eso no sería justo que el derecho prive a la parte que obtuvo un beneficio de un determinado negocio. Algo más: Paulo le reconoce fuerza expansiva al criterio que postula, vale en la compraventa, pero también en los varios subtipos de arrendamiento.
En la práctica, esta posición implica negar a quien hizo un mal negocio, porque resultó sobrecargado o desfavorecido, cualquier tipo de remedio jurídico. La desventaja queda alojada allí donde se produjo. El comprador que tras el contrato advierte que pagó más de lo que debió haber pagado no tiene más remedio que resignarse, poner más atención la próxima vez, negociar mejor. La misma resignación y aprendizaje cabe al vendedor que vendió por menos.
Hay al menos dos límites (Schermaier, 2012, p. 69). Uno es el dolo en su versión engaño, que se conoce como dolo negocial. Una parte no puede dar información incorrecta a la otra para perjudicarla (con malicia) y a través del ardid sacar ventaja. Tampoco puede omitir cierta información (ya los romanos sancionaron la reticencia). Si engaña, en cualquiera de sus dos formas, debe resarcir. Llama la atención que Paulo afirme que las partes tienen permitido invicem se circumvenire. Se suele traducir: engañarse mutuamente. Resulta llamativo que un jurista permita el engaño. En realidad, el verbo circumscribere no tiene la connotación de malicia o dolo (Wacke, 1977, p. 185), tal como surge de varios textos jurídicos romanos (además de este de Paulo recogido en D. 19,2,22,3, también Pomponio en D. 4,4,16,1 y Hermogeniano D. 19,2,23). Guzmán (2013, t. II, p. 151) traduce desfavorecerse mutuamente.
El otro límite es la declaración expresa o la promesa formal. En este caso, si se activa la garantía, aún sin malicia (sin que sea necesario identificar un reproche subjetivo), el vendedor es responsable.
Dentro de estos límites, el precio —incluso desventajoso para una de las partes— ha sido legalmente determinado; aun cuando haya existido dolo bueno.
No conviene distinguir entre precio justo e injusto (o erróneo). Para el Derecho lo decisivo es que la determinación concreta sea el resultado de un proceso voluntario sin vicios (Irti, 1995, p. 292). Exigir una equivalencia en el intercambio contrastaría con la autonomía privada y desconocería el principio según el cual cada sujeto es el mejor juez de sus propios intereses (Perrone, 2014, p. 82). Libertad de los contratantes y economía de mercado impiden proclamar que las cosas (o el hacer o el no hacer, contenido de la obligación contractual) puedan tener un valor intrínseco. Antes bien, el único valor de las cosas es el que deriva del acuerdo de las partes y del mercado que orienta ese acuerdo; se trata del valor de cambio que no se determina por la sustancia de la cosa sino como consecuencia de un procedimiento que se desarrolla a través de una propuesta, una eventual contrapropuesta —o varias de cada una— y la aceptación de algunas de estas iniciativas (Barcellona, 2015, p. 353). Sólo puede controlarse el procedimiento que permite llegar al precio, esto es, verificar que se hayan respetado las reglas que regulan la formación del consentimiento y, en particular, un control sobre la ausencia de vicios que lo afectan (Barcellona, 2015, p. 353).
De nuevo: las partes, dentro de ciertos límites, pueden desfavorecerse mutuamente. El desfavorecimiento no está reprobado por el ordenamiento jurídico. El Derecho protege a quien vendió a más lo que vale menos y también a quien pagó menos lo que vale más. Lo protege frente a un pedido de ineficacia del contrato o de una compensación, restitución de la sobrecarga o resarcimiento. Si no hay vicio en la formación del consentimiento, no hay remedio (salvo lesión enorme). Per se el desequilibrio o la desventaja (que puede suponerse que es el producto de una apreciación equivocada acerca del valor) no habilita ningún remedio (en otra entrada nos hemos ocupado de este tema).
Sin embargo, especialmente en Italia, algunos autores reflexionan sobre la posibilidad de reconocer responsabilidad, que califican como precontractual, en beneficio de quien celebra un contrato válido que desde el punto de vista económico no es conveniente para la contraparte. El desfavorecido en el negocio podría reclamar un resarcimiento del daño.
Las reflexiones de los civilistas parten de algunos fallos (de la primera década de este siglo XXI) que son aplicaciones de la idea de dolo incidente. Se usa el instrumento de la responsabilidad (precontractual) para proteger la confianza a obtener un beneficio del contrato que se basa en expectativas que se han generado por el comportamiento de la contraparte. Se trata de un remedio que “conserva el contrato y que le permite a la parte desfavorecida obtener precisamente la utilidad (superior respecto a la que le reporta el contrato efectivamente perfeccionado) que legítimamente confiaba obtener” (Febbrajo, 2011, p. 223).
Hay dos tipos de casos de sconvenienza contrattuale a los que se les ha asignado relevancia jurídica. La regla parece desconocer el legítimo desfavorecimiento recíproco que veíamos en Paulo. El dolo incidente parece más bien una violación a la buena fe y exige un severo estándar de lealtad a quien saca ventaja: la libertad que pregona Paulo se achica, casi que desaparece.
Decía que hay dos tipos de casos. Uno en los que las condiciones en que efectivamente se ha formalizado el acuerdo son distintas a aquellas que se habrían acordado si una parte no hubiera realizado contra la otra comportamientos reñidos con la buena fe exigible en las fases de tratativas y conclusión del contrato. El valor de mercado del bien es un parámetro para determinar el desequilibrio y el perjuicio consiste en haber adquirido bienes a un valor distinto e inferior respecto a aquel que de no haber recibido informaciones inexactas o incompletas el adquirente razonablemente habría estado dispuesto a acordar; o bien en haber adquirido a un precio que declaradamente presuponía un determinado valor, que luego resultó inferior. ¿Cuál es el daño resarcible? El “mayor agravio económico”, la sobrecarga que sufre el contratante desfavorecido con un comportamiento que no se ajusta a la buena fe; el contratante tendrá derecho a un resarcimiento equivalente a la diferencia entre el valor real del bien o de la prestación y el precio efectivamente pagado (Febbrajo, 2011, p. 222). En una sentencia se atribuyó responsabilidad a un vendedor de una máquina que había afirmado haberla adquirido poco tiempo atrás, mientras que en realidad habían pasado ya varios años (Cass. 16 de agosto 1990, n° 8318).
En una segunda tipología de casos, la sconvenienza que resulta del comportamiento desleal de la contraparte no surge de una comparación con las condiciones de mercado. La parte fue desfavorecida porque la operación económica terminó resultando menos ventajosa en relación con lo que razonablemente podía esperar. Se condena a la contraparte a pagar la “menor ventaja” que derivó de la violación de la buena fe (Febbrajo, 2011, p. 223). Se menciona una hipótesis de contrato de leasing de una máquina de imprenta que se celebra con el incorrecto convencimiento del arrendatario, generado por una incauta información del arrendador, de poder obtener un beneficio tributario equivalente al 33% del valor de la financiación (Cass. 8 de octubre de 2008, n° 24795).
Hay una doctrina, también italiana, que ofrece fundamentos teóricos a la concesión de remedios a quien ha resultado desfavorecido en un negocio. Sedistingue entre reglas de corrección y reglas de validez del contrato (Gallo, 2011, p. 283). Las de corrección se fundan en la buena fe y son más amplias y flexibles que las de validez del contrato, que tienden a ser rígidas y típicas. Esto significa que las reglas de corrección pueden operar en contratos celebrados válidamente y dar lugar al resarcimiento del daño.
Además del dolo incidente, Gallo (2011, p. 283) verifica que hay numerosos casos en que la validez del contrato (la ausencia de vicios) no impide la activación de la responsabilidad. Es obvio que no se trata de supuestos de incumplimiento de obligaciones surgidas de contrato válido. Los ejemplos en los que piensa Gallo son los de inducción culposa a error, aprovechamiento del estado de necesidad (sin que se verifique la lesión ultra dimidium), error determinante pero no esencial, como por ejemplo sobre los motivos, sobre el valor o sobre la conveniencia económica del contrato, recognocible con la ordinaria diligencia de parte del otro contratante.
Para referirse a este tema se ha acuñado la expresión vicios incompletos del contrato, que son tales porque les falta algunos de los requisitos que el legislador exige para la invalidación del contrato, pero que no impiden activar el remedio de la responsabilidad y su efecto que es el resarcimiento del daño. Si un vicio menor afecta el consentimiento y hace que el contrato nazca desequilibrado, entonces queda abierta la puerta para un remedio resarcitorio.
¿Qué normas del ordenamiento jurídico italiano fundamentan esta posición? Se combinan dos. Una es la que establece que cuando los engaños no han determinado el consentimiento, pero sí han determinado condiciones que el embrollado no habría aceptado. Este dispositivo legal establece que el contrato es válido, pero el contratante de mala fe debe resarcir los daños (dolo incidente, art. 1440 Codice Civile Italiano). La otra norma es la que impone el deber de comportarse de buena fe durante las tratativas y en la formación del contrato (art. 1337 Codice Civile Italiano).
Esta solución que impone a una parte (que no respetó el deber de buena fe) la carga de soportar las desventajas de un contrato sconveniente da excesiva relevancia al principio de buena fe objetivo, al tiempo que genera incertidumbre y un excesivo riesgo en la contratación; en fin, no es un buen incentivo (más bien lo contrario) para la circulación de riqueza. Implica tutelar el interés del contratante que pretende compensar las desventajas de una negociación que con posterioridad se reveló desventajosa.
Gallo se imagina estos reparos y se anticipa. ¿Por qué la apertura al reconocimiento de relevancia jurídica de los vicios incompletos no conduciría al caos y a la incertidumbre? Gallo (2011, p. 284) establece dos límites estrictos que deben respetarse, so pena de deteriorar la seguridad en el tráfico jurídico. Uno: la presencia de un dato objetivo que consiste en un desequilibrio de tal magnitud que pueda considerarse —primero— resultado de la violación del principio general de buena fe y corrección que establece el art. 1337 del Codice Civile Italiano y —segundo— determinante del consentimiento. Dos: para que proceda el resarcimiento del daño debe haber ausencia de culpa de la parte que exige el resarcimiento, en la mayoría de los casos significa que el error en que ha caído el contratante que pide la compensación sea excusable.
Hay ciertas ideas jurídicas que son más bien programáticas, porque marcan una orientación y buscan inspirar soluciones.
El modelo de Paulo es potente y muy difundido. Por ejemplo si el vendedor de una empresa puso a disposición del comprador toda la información disponible para que la examinara en detalle, no tiene por qué subrayarle y remarcarle los aspectos no del todo positivos de la empresa que ofrece. No tiene por qué advertirle los riesgos que pueden producirse en el futuro, las tendencias del giro económico de la empresa que no parecen del todo alentadoras, etc. Si ningún vicio afecta el consentimiento, el contrato válido y eficaz, debe respetarse; no hay tampoco obligación de indemnizar. Es natural, bueno y justo, que las partes puedan desfavorecerse mutuamente.
Hay otro modelo jurídico, programático y también potente, que considera deshonesto sacar ventajas. No está bien sobrecargar a la otra parte. La buena fe no tolera gruesos desequilibrios; la buena fe impone informar todo lo que se conoce; la buena fe exige sacar del error a la contraparte. No está bien visto obtener un precio superior al de mercado, ni comprar por menos. Según este modelo, habría que compensar a quien hizo un mal negocio, exigiendo a la contraparte que restituya lo que cobró de más. La idea inspiradora parece ser la del enriquecimiento sin causa, que permite dar tutela a quien fue sobrecargado y privar de un beneficio injustificado a la contraparte. Habría una parcial transferencia injustificada de riqueza que tiene como causa el incumplimiento de la declaración: aunque no pueda hablarse de error típico y anulatorio, las informaciones inexactas o incompletas habilitan vías de corrección. Porque nadie puede enriquecerse sin causa a expensas de otra persona.
Con todo, es natural conceder a grandes empresas que negocian intensamente y con asesoramiento integral (económico y jurídico) la posibilidad de sobrecargarse mutuamente. Uno tiende a pensar que raramente podrán desfavorecerse. Pero cuando esto sucede una se enriquece y otra se empobrece. Es bueno y justo respetarlo.
- Barcellona, M. (2015). Della causa: Il contratto e la circolazione della ricchezza. Wolters Kluwer-Cedam.
- Febbrajo, T. (2011). La «nuova» responsabilità precontrattuale. Rivista di diritto privato, 2, 195–228.
- Gallo, P. (2011). Vizi del consenso e risarcimento del danno. En Studi in onore di Aldo Frignani (pp. 279–286). Jovene.
- Guzmán, A. (2013). Derecho privado romano (T. II). Legal Publishing.
- Irti, N. (1995). Persona e mercato. Rivista di diritto civile, (1), 289–298.
- Perrone, A. (2014). Dottrina del giusto prezzo e diritto contemporaneo dei contratti: Alcune riflessioni preliminari. En M. Campobasso et al. (directores), Società, banche e crisi d’impresa (T. 1, pp. 81–106). Utet.
- Schermaier, M. J. (2012). Error, falsa representación y deberes precontractuales de información: La tradición del civil law. Revista de Derecho Privado, 23, 65–88.
- Wacke, A. (1977). «Circumscribere», gerechter Preis und die Arten der List. Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung, 94, 184–246.
Crédito imagen: The Repast of the Lion, Henri Rousseau.