Por Pablo Manterola 
En una entrada anterior me preguntaba si acaso puede invocarse la contabilidad de un comerciante, concordante con la de otro comerciante, para acreditar una pretensión o excepción frente a un tercero, en el marco de un litigio comercial. Concluía que la respuesta es afirmativa, siempre y cuando esa concordancia sea merecedora de crédito porque mana de fuentes independientes –como si se tratara de testigos contestes–.
En esta nueva entrada me ocupo también del valor de la prueba por contabilidad esgrimida contra terceros, pero no en el caso de los libros concordantes, sino en el de la falta de esos libros. Para ilustrar esta cuestión, pongamos un ejemplo tomado de la jurisprudencia, si bien simplificando ligeramente los hechos (Corte Suprema, sentencia de 5 de marzo de 2020, rol N° 31.333-2018).
Digamos que una empresa compra a otra cierta mercadería cuyo precio queda pendiente de pago. Más tarde, la compradora –cuya contabilidad es llevada de forma deplorable– se acoge al procedimiento concursal de reorganización, y la vendedora verifica su crédito por el saldo de precio pendiente. Otro acreedor impugna este crédito, asegurando que los antecedentes presentados por la compradora verificante son insuficientes. Esta, por su parte, contrargumenta que el crédito debe considerarse acreditado en virtud de su propia contabilidad, que da cuenta de la celebración de la venta, mientras que la de la compradora –acompañada de conformidad con los arts. 55 y 56 de la Ley N° 20.720– padece tales defectos que da lugar a la sanción del art. 34 del Código de Comercio (CCom): si entre dos comerciantes uno lleva su contabilidad de forma irregular y el otro no, las diferencias “serán decididas por los libros de éste, si estuvieren arreglados a las disposiciones de este Código y no se rindiere prueba en contrario”. Asumamos como hipótesis que tanto la empresa deudora como los dos acreedores son comerciantes.
La contabilidad de la compradora es aquí invocada para oponer la existencia de operaciones a una persona que no es parte de ellas: el acreedor impugnante. De la misma manera que sucedía con la contabilidad concordante pero emanada de fuentes no independientes, las normas de prueba por contabilidad contenidas en el CCom podrían conducir a soluciones aberrantes. Si una empresa sometida a concurso lleva su contabilidad de forma defectuosa –lo que puede ser frecuente–, cualquier acreedor puede presentar su propia contabilidad aparentemente regular para verificar créditos, con eficacia de plena prueba. Sería llegar y llevar.
Nuevamente, será preciso distinguir entre las partes del juicio y las partes de la operación. En el contexto de una impugnación de créditos, las partes del juicio son dos acreedores: la impugnante y la impugnada. Pero las partes de la operación a que se refiere el juicio no son las mismas, sino, por una parte, la acreedora impugnada y, por la otra, la empresa deudora. La dificultad se plantea porque las reglas del CCom dan por sentado que las partes del juicio y las partes de la operación a que se refiere el juicio son las mismas, y por eso el art. 35 se limita a exigir que la causa sea mercantil y que sus partes –de la causa, del juicio– sean comerciantes: los libros de contabilidad “hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre sí”. La impugnación de créditos es una causa entre comerciantes; luego, ¿hace fe su contabilidad, en los términos del art. 34? La respuesta –como sugiere la intuición– es negativa.
Para empezar, examinemos con detención el art. 34 CCom. “Los libros que adolezcan de los vicios enunciados en el artículo 31 no tendrán valor en juicio a favor del comerciante a quien pertenezcan, y las diferencias que le ocurran con otro comerciante por hechos mercantiles, serán decididas por los libros de éste”, en la medida en que su llevanza sí sea regular. Me parece que la norma debe extenderse a cualquier otro defecto de llevanza, e incluso a la no llevanza de contabilidad –o de algo que pueda ser calificado como contabilidad–, mientras el actuar del comerciante sea solo negligente y no doloso (lo que quizás será lo más frecuente, y en cuyo caso habría que estar a la regla, más drástica, del art. 33).
El precepto, desde luego, asigna a la contabilidad del comerciante un valor probatorio especial, en cuanto puede ser esgrimida por el propio comerciante que la lleva, lo que hace excepción a la regla del derecho común conforme con la cual “los asientos, registros y papeles domésticos únicamente hacen fe contra el que los ha escrito o firmado” (art. 1704 del Código Civil). Pero este especial valor probatorio de la contabilidad del comerciante no es autónomo, no se edifica sobre el mero hecho de que haya sido llevada de forma regular, sino que es un reflejo de la irregularidad de la contabilidad de la otra parte. De ahí que naturalmente no puede ser esgrimida contra quienes son parte del juicio, pero terceros respecto de la operación, y cuya contabilidad, por lo tanto, no podría ni confirmar ni refutar la veracidad del registro.
A la misma conclusión se arriba al considerar que la regla del art. 34 CCom tiene una lógica sancionatoria. La contabilidad de una parte en el juicio, aunque sea regular, es inidónea para formar convicción a favor del propio comerciante que la lleva; pero, como la de su contraparte es irregular, esta es sancionada con la asignación de valor probatorio a la de aquella. (Sanción relativa, por lo demás, pues todavía el comerciante puede producir “prueba en contrario” como señala el mismo texto). Si el especial valor probatorio es el resultado de una sanción, resulta lógico que solo pueda imponerse al comerciante que incurrió en la irregularidad, y no en terceros. De este modo, en el ejemplo de la acción revocatoria no debió asignarse valor probatorio especial a los libros de la acreedora impugnada, que, por lo tanto, debió justificar su crédito de conformidad con las reglas del derecho común en general, y del concursal en particular.
Ahora bien, ¿qué hay si, exhibida la contabilidad de ambas partes en el juicio, una de ellas resulta defectuosa y la otra permite probar la pretensión de quien la esgrime? En ese caso podría parecer que se justifica la imposición de la sanción del art. 34 CCom, que en este caso será sufrida por aquel que incurrió en la irregularidad contable. Pero habría que comenzar por preguntarse cómo es que llega a exhibirse la contabilidad de ambas partes del juicio, si no son contraparte de la operación que se ventila en él. La exhibición de los libros tiene por único objetivo verificar que exista una concordancia, pues “se prohíbe hacer pesquisas de oficio”, ni con mayor razón a instancia de parte, “para inquirir si los comerciantes tienen o no libros, o si están o no arreglados a las prescripciones de este Código” (art. 41). Una exhibición entre colitigantes que no son contraparte de la operación cuestionada no solo sería conducente, porque la concordancia entre los libros es imposible por hipótesis, sino que además supondría un atentado a la reserva de la contabilidad.
Hasta aquí se ha discurrido en base al art. 34 CCom. Una segunda sanción es la prevista en el art. 33: “el comerciante que oculte alguno de sus libros, siéndole ordenada la exhibición, será juzgado por los asientos de los libros de su colitigante que estuvieren arreglados, sin admitírsele prueba en contrario”. Por cierto, lo que se afirma para el ocultamiento de la contabilidad debe generalizarse para cualquier negativa a exhibirla, incluso cuando se funda en que esa contabilidad simplemente no existe, si esta omisión puede ser atribuida a dolo. En efecto, es absurdo que un comerciante que lleva una contabilidad regular pero que se niega a exhibirla sea tratado más duramente que aquel que, quizás para ocultar sus actuaciones fraudulentas, prescinde de su obligación de llevar contabilidad. De este modo, puede esquematizarse las reglas de los arts. 33 y 34 refiriendo la primera a las sanciones por llevanza fraudulenta de la contabilidad (no se admite prueba en contrario) y la segunda a las distintas formas de negligencia contable (se admite prueba en contrario).
Es evidente que el valor probatorio que el art. 33 CCom atribuye a los libros de contabilidad de un comerciante solo puede esgrimirse respecto de quien no solo es su colitigante, sino también su contraparte de la operación respectiva. Esta es justamente la razón por la cual el juez le ha ordenado la exhibición: porque esa exhibición dará cuenta de la operación acerca de la cual se litiga. En un caso como el de la impugnación de créditos en el concurso, la contabilidad del acreedor impugnante no dirá absolutamente nada acerca de las operaciones celebradas entre la empresa deudora y la acreedora impugnada.
En consecuencia, la contraparte a aquel que invoca la prueba por contabilidad puede negarse a la exhibición de sus propios libros sin que pueda aplicársele la sanción del art. 33 CCom –ser juzgado según los asientos del colitigante–. De otro modo, se le obligaría a divulgar, siquiera en parte, sus libros, lo que contradiría el propósito del CCom de mantenerlos en reserva a menos que su exhibición sea necesaria. La sola solicitud habría de ser rechazada por el tribunal y, en mi opinión, de plano.
En el caso de nuestra impugnación de créditos, la Corte de Apelaciones de Concepción (22 de octubre de 2018, rol N° 40-2018), sin acudir al art. 34 CCom, confirmó el rechazo de la impugnación. Consideró que los libros de contabilidad de la empresa deudora, si bien llevados de forma irregular, daban cuenta de las operaciones sobre las cuales se fundaban los créditos impugnados, y que ha de estarse al art. 38: “los libros hacen fe contra el comerciante que los lleva, y no se le admitirá prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus asientos” (vto. 15).
Este razonamiento alternativo lleva a una conclusión todavía más dura que la sostenida por la acreedora impugnada: el crédito no solo estaría probado con plena prueba, sino que además no se admitiría prueba en contrario. Llevado este razonamiento al extremo, habría que concluir que el estado de deudas presentado por la empresa deudora en virtud del art. 55 de la Ley N° 20.720 de 2014 por definición es inimpugnable, porque hace fe contra la empresa deudora que lo lleva (como consideró un voto disidente). Lo cual es obviamente falso.
El error en el razonamiento del voto de mayoría se encuentra en la interpretación de la palabra “contra” en el contexto de un procedimiento concursal, que por su naturaleza tiene un carácter universal. El acreedor que verifica un crédito dirige una pretensión “contra” la empresa deudora, sí, pero también –y sobre todo– “contra” los demás acreedores, cuyos intereses compiten con el suyo. La aplicación del art. 38 CCom en el contexto concursal solo puede significar que la empresa deudora no podría impugnar créditos que ella misma ha indicado en su estado de deudas certificado, no que los demás acreedores no puedan hacerlo.
La Corte Suprema ha sido todavía más restrictiva en la interpretación del art. 38 CCom. Señala que el texto “sólo contempla un impedimento para el comerciante, en el sentido que tiene vedado desvirtuar por otros medios de prueba lo que resulte de sus libros de contabilidad”; prohibición que, “en todo caso, no puede afectar a los jueces del fondo quienes, conforme al mérito de las probanzas que se alleguen al juicio, hacen una valoración o apreciación de tales asientos” (sentencia de 19 de julio de 2010, rol N° 453-2009). El art. 38 –si se sigue de cerca su tenor literal– no indica que la contabilidad hace plena prueba contra el comerciante que la lleva, sino solo que el comerciante no puede producir prueba para desvirtuar su propia contabilidad. No se trata de una regla sobre valor probatorio, sino –antes– sobre admisibilidad de medios de prueba. El valor probatorio de la contabilidad del comerciante contra sí mismo, por lo tanto, es (solo) el del art. 1704 del Código Civil. Quizás en otra ocasión haya que profundizar en esto.
De lo afirmado aquí, y tomando en cuenta lo argumentado en aquella otra entrada, se puede sentar la siguiente conclusión general.
Cuando una de las partes del juicio pretenda valerse de su propia contabilidad para acreditar los fundamentos de una pretensión respecto de su contraparte en el juicio, pero que es un tercero respecto de la operación acerca de la cual se litiga, el juez debe distinguir. Si, junto con exhibir su propia contabilidad, se ofrece también los libros concordantes de un tercero al juicio –la de la contraparte de la operación–, debe admitirse esta prueba por contabilidad con el valor que el CCom asigna a esa concordancia, siempre y cuando unos y otros libros puedan considerarse independientes.
En cambio, si junto con exhibir la propia contabilidad ese litigante solicita del tribunal que la contraparte exhiba la suya, el tribunal debe rechazar de plano la solicitud, porque una concordancia sería imposible –las partes del juicio no son contraparte de la operación– y eventuales defectos en la llevanza de la contabilidad de la contraparte no tienen relación alguna con el objeto del juicio ni justifican la aplicación de estas reglas probatorias especiales.
Crédito imagen: Boating, Edouard Manet.