Por Manuel Bernet 
En el derecho chileno sólo podría incumplirse un acuerdo de confidencialidad en la medida que el secreto divulgado sea contrario a la ley, como puede ser una infracción de naturaleza penal o administrativa.
Presentemos el siguiente caso hipotético: Dos empresas celebran un acuerdo de confidencialidad (“NDA”) con el propósito que una de ellas le intercambie información reservada a la otra a fin de que ésta evalúe su intención de adquirirla. De esta manera, la parte receptora, al revisar la información entregada se percata que la parte divulgadora ha cometido un conjunto de ilícitos, en particular, relacionados con la salud pública, y por ello interpone las denuncias correspondientes a la autoridad pertinente.
La parte divulgadora, ante este escenario legal, demanda a la parte receptora el incumplimiento del NDA, y con ello el pago de la cláusula penal pactada.
La pregunta que cabe hacerse a continuación es: ¿Una parte puede incumplir un contrato de confidencialidad por razones de interés público?
Para responder esta interrogante, revisaremos en un primer momento lo dicho por el derecho comparado, para luego arribar a una posible solución para el sistema jurídico chileno.
La cuestión planteada ha sido examinada desde las diferentes disciplinas y familias del derecho.
Así, en el ámbito continental, fue el derecho penal –principalmente germano– quien se abocó a esta temática, pudiendo distinguirse a grandes rasgos dos posiciones (se recoge esta discusión en: Gómez Segade, 1974, pp. 121-123; Estrada, 2017, pp. 57-62)
La primera sostiene que los secretos carentes de licitud deben gozar de protección jurídica, y por ello su divulgación por el receptor debe ser sancionada. Entre los argumentos que se esgrimen para ello es que el receptor –particularmente un trabajador– no puede convertirse en un censor o un órgano de control del empresario. Asimismo, se indica que de no castigarse estos comportamientos se debilitaría la confianza que debe imperar dentro de una empresa. Finalmente, se añade que el ordenamiento en diversas ocasiones cautela la reserva de información con contenido ilícito, como ocurre con el secreto profesional del abogado, de ahí que se estaría ante una situación jurídicamente análoga.
La segunda, que nos parece más ajustada, consiste en negarle toda fuerza obligatoria a un vínculo que tiene por propósito mantener la confidencialidad de un secreto ilícito. Para ello se indica, en primer término, que no es correcto calificar el receptor de esta información -incluido el trabajador- como un mero censor de un empresario, puesto que se olvida al respecto que el derecho penal presupone la capacidad de discernimiento del individuo, y por ello, en caso de que esa violación de secreto carezca de legitimidad será civil y penalmente sancionado. Asimismo, la postura examinada en modo alguno disminuye el clima de confianza que debe imperar dentro de una empresa, puesto que la mejor forma de alcanzar tal objetivo es justamente cumplir con la legalidad, mientras que en cambio lo ilícito destruye toda confianza. Acto seguido, se sostiene que no es atendible el argumento en cuanto que en ciertas hipótesis el derecho resguarda la confidencialidad de la información ilícita, ello puesto que en tales circunstancias existe un bien jurídico superior a cautelar, como es el derecho a la defensa de un imputado. De esta manera, no se considera razonable mantener la confidencialidad de una información ilícita en base a un mero interés patrimonial del divulgador. Por último, se recuerda que la competencia parte de la premisa que los intervinientes se ajustan a la ley, de ahí que “resultaría absurdo que eventualmente las normas contra la competencia desleal pudieran amparar la máxima deslealtad” (Gómez Segade, 1974, p. 123).
Por su parte, en el derecho privado continental, este asunto ha sido examinado a propósito del objeto ilícito del negocio jurídico (Massaguer, 1989, pp. 65-66; Muruaga, 2025, p. 190). Así, siguiendo a Muruaga no sería posible otorgar protección a una información ilícita, ya que si se admitiera ello sería una perversión del sistema (Muruaga, 2025, p. 190).
Desde un prisma del derecho laboral, se sostiene que la obligación de guardar reserva por los trabajadores no alcanzaría a los ilícitos cometidos por el empleador, tales como infracciones ambientales o delitos (Suñol, 2009, p. 447).
Por último, en el derecho societario se ha destacado que el deber de secreto de los administradores no permite amparar la confidencialidad de actuaciones ilícitas, empero, se destaca que la comunicación de tal información debe destinarse a la institución idónea para recibirla (Farrando, 2001, pp. 190-193).
Por otro lado, en el ámbito del common law, esta problemática ha sido estudiada especialmente por el derecho inglés a propósito de la public interest defense (Brearly y Bloch, 2009, pp. 220-226; Bently et al, 2018, pp. 1256-1260). En el leading case de ese ordenamiento se ha establecido: “La verdadera doctrina es que no existe confianza en lo que respecta a la revelación de la iniquidad. No puedes convertirme en confidente de un delito o un fraude y tener derecho a obligarme a guardar silencio sobre cualquier secreto que tengas la audacia de revelarme en relación con cualquier intención fraudulenta por tu parte: tal confianza no puede existir” (Gartside v. Outram [1856]).
A partir de esta regla se ha establecido que no puede ser castigado el dependiente que ha revelado información contable y de negocios de su empleador si está defraudando a sus clientes; o el empresario en cuestión incumple normas regulatorias o tributarias, o bien, infringe leyes de antimonopolio (Brearly y Bloch, 2009, p. 222). De esta manera, para que las cortes admitan esta defensa ante acciones judiciales el divulgador deberá demostrar que, conforme a antecedentes razonables, tiene la creencia que se está ante una situación de interés público que amerita la violación de la confidencialidad (Bently et al, 2018, p. 1258), y que la información ha sido entregada a aquella persona que tiene competencia para conocerla, como puede ser la policía ante un delito (Brearly y Bloch, 2009, p. 224).
Por último, debemos mencionar que esta defensa basada en un interés público fue recogida por la Directiva Comunitaria de Secretos Comerciales, en particular en su artículo 5, letra b, que prescribe como excepción a la revelación de un secreto la siguiente: “b) para poner al descubierto alguna falta, irregularidad o actividad ilegal, siempre que la parte demandada actuara en defensa del interés general”. De acuerdo con esta norma, no estamos ante una infracción al deber de confidencialidad si la información secreta “(…) recae sobre ilícitos penales, civiles, administrativos o financieros porque el deber de secreto no obliga a silenciar actuaciones o actividades ilegales” (Bustillo, 2020, pp. 130-131).
Por último, debemos añadir que, para la doctrina germana, en lo que dice relación a su ley de secretos comerciales, se indica que esta excepción no cubre divulgaciones respecto a incumplimientos contractuales y sólo sería aplicable a violaciones a la ley de cierta extensión, peso y tener pertinencia directa con el interés público. Por tanto, no serían objeto de esta excepción las infracciones menores o de larga data que no afectan a un interés público actual (Harte-Badendamm, Ohly y Kalbfus, 2024, p. 375).
Finalmente presentaremos una posible respuesta al dilema presentado para el derecho chileno. Sobre ello, creemos que en el ámbito civil debemos distinguir dos planos. El primero, el estrictamente contractual, y el segundo, en sede de una posible infracción a la Ley de Propiedad Industrial.
Desde una mirada contractual, siguiendo a Muruaga (2025, p. 211) la obligación de confidencial tiene una doble naturaleza: positiva y negativa. Así, supone un hacer consistente en adoptar las medidas razonables para mantener el carácter de secreta de la información (ex art. 86 letra c) de la Ley de Propiedad Industrial), y un no hacer, en cuanto a no compartir tal información con otros.
Partiendo de esta premisa, si el receptor de una información relativa a un ilícito penal o administrativo cometido por el divulgador la comunica a terceros –en particular a las autoridades competentes–, y posteriormente es demandado por infringir el pacto de confidencialidad, podrá alegar la nulidad absoluta del vínculo contractual por tener un objeto ilícito. Ello se debe a que nos encontramos ante un hecho moralmente imposible (Corral, 2018, p. 572).
Sin embargo, esta solución no sería aplicable en la hipótesis en que el receptor de esta información tuviese sólo la creencia razonable de la existencia de una infracción normativa ejecutada por el divulgador, cuando en los hechos, tal violación es inexistente.
En tal sentido, en el derecho comparado se admite como excusa al deber de reserva la buena fe por parte del denunciante equivocado (Bently et al, 2018, p. 1258; Harte-Badendamm, Ohly y Kalbfus, 2024, p. 376), empero, tal regla en materia contractual estimamos que no es procedente.
Ello no sólo por estar ante una falta de la diligencia exigible, sino que además puesto que, en el caso del pacto de confidencialidad, al contemplar una prestación de no hacer, debería ser calificada en ese extremo como una obligación de resultado (Egusquiza, 1990, p. 104), pudiéndose ser liberado el deudor sólo ante el caso fortuito, y no por la ausencia de culpa (Peñailillo, 2006, p. 230), que sería la hipótesis del denunciante de buena fe que ha errado en su juicio sobre la antijuricidad del secreto divulgado.
En síntesis, en el caso que se haya suscrito entre las partes un NDA en vistas a una posible transacción, el receptor de la información reservada sólo quedará exonerado de la responsabilidad contractual en el evento que se declare nulo tal vínculo por objeto ilícito, puesto que el secreto en cuestión comporta un injusto, como puede ser, una infracción penal o administrativa que pone en riesgo la salud pública, conforme al caso planteado. Por el contrario, aquel receptor que comunique la información recibida, que creyó ilícita cuando ello no es cierto, deberá responder por el daño causado al incumplir el NDA, destacando que el derecho chileno no se contempla una public interest defense de forma expresa.
Una situación distinta se presenta si es posible alegar esta defensa ante una acción cimentada en el art. 87 de la Ley de Propiedad Industrial, en particular respecto a la siguiente descripción típica: “(…) la divulgación o explotación de secretos comerciales a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva, a condición de que la violación del secreto haya sido efectuada con ánimo de obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar a su legítimo poseedor”.
Acerca de esta hipótesis la doctrina autorizada (Suñol, 2009, p. 442) ha considerado que la revelación de un secreto comercial justificada por razones de interés público es un supuesto en que no habría un ánimo de obtener un beneficio o causar un perjuicio, de ahí que no sería sancionable como una infracción a la Ley de Propiedad Industrial. No obstante, se destaca que esta defensa implicará que esta comunicación de este secreto sea efectuada a la autoridad con competencia, todo ello conforme al principio de proporcionalidad (Suñol, 2009, p. 449).
Como conclusión, en el ámbito contractual sólo podría incumplirse un acuerdo de confidencialidad en la medida que el secreto divulgado sea contrario a la ley, como puede ser una infracción de naturaleza penal o administrativa, matizando que para la doctrina germana tales violaciones deben ser de cierta entidad y cercana data. Asimismo, nuestro ordenamiento no contempla una excepción general de interés público que de cobertura en sede de responsabilidad contractual al denunciante equivocado de buena fe. Por el contrario, estimamos que, bajo las prescripciones de la Ley de Propiedad Industrial, esta última hipótesis podría tener amparo, puesto que ese tipo de denunciante no exhibiría el ánimo desleal requerido por el artículo 87 de la Ley de Propiedad Industrial.
- Bently, L., et al. (2014). Intellectual property law. Oxford University Press.
- Brearley, K., y Bloch, S. (2009). Employment covenants and confidential information: Law, practice and technique. Tottel Publishing.
- Bustillo, M. (2020). Protección del secreto empresarial en la Directiva (UE) 2016/943 y en la Ley 1/2019. Marcial Pons.
- Corral, H. (2018). Curso de Derecho Civil: Parte general. Legal Publishing.
- Egusquiza, M. (1990). La configuración jurídica de las obligaciones negativas. Bosch.
- Estrada, A. (2017). El secreto empresarial: Una perspectiva jurídico-penal. Marcial Pons.
- Farrando, I. (2001). El deber de secreto de los administradores de sociedades anónimas y limitadas. Civitas.
- Gómez Segade, J. A. (1974). El secreto industrial (know-how): Concepto y protección. Tecnos.
- Harte-Bavendamm, H., Ohly, A., y Kalbfus, B. (2024). GeschGehG. C. H. Beck.
- Massaguer, J. (1989). El contrato de licencia de know-how. Bosch.
- Muruaga, P. (2024). Contratos sobre secretos empresariales. Atelier.
- Peñailillo, D. (2003). Obligaciones: Teoría general y clasificaciones. La resolución por incumplimiento. Editorial Jurídica de Chile.
- Suñol, A. (2009). El secreto empresarial: Un estudio del artículo 13 de la Ley de competencia desleal. Civitas.
Crédito imagen: Awaiting the Reply, Robert Charles Dudley.