La publicidad de influencers en Chile: ¿práctica legítima o publicidad engañosa?

En la actualidad, las marcas comerciales para promocionar y posicionar los productos y servicios en el mercado, no dependen solamente de los medios tradicionales de publicidad, como la televisión, la radio, la prensa, las vallas publicitarias, afiches o folletos (López, 2022, p. 288), por el contrario, la práctica generalizada es la contratación de influencers para estos fines. Se refiere a personas con una elevada exposición digital, que realizan la publicidad de forma cercana y supuestamente espontánea, comunican un mensaje específico y crean relaciones de identidad con el público objetivo (Coobis, 2018; Rodríguez y Sixto, 2022, p. 202). Este fenómeno, conocido como marketing de influencia (López-Sáez y Bustillos, 2008, pp. 18-22; Castelló y del Pino, 2015, pp. 43-45; Rodríguez y Sixto, 2022, p. 202), ha transformado las estrategias publicitarias tradicionales de las marcas, incorporando en sus campañas plataformas como Instragram, TikTok, y YouTube, donde los contenidos que se brindan son más oportunos, atractivos y personalizados (Bentley et al., 2021, pp. 206-209). 

Esta práctica plantea un conflicto jurídico relevante. Por un lado, desde la perspectiva del consumidor, se podría incurrir en publicidad encubierta, lo que es contrario a los principios de transparencia, veracidad y autenticidad. La Ley Nº 19.496 sobre la Protección de los derechos del consumidor en Chile (LPDC) establece el deber de proporcionar una información clara, veraz y oportuna, así como la obligación de que todo acto publicitario sea reconocido (art. 1, Nº 4 y 3, letras a) y b). Por tanto, todo influencer que publica contenido sin identificar el patrocinio, está vulnerando estos principios. 

Por otro lado, desde el ámbito marcario, la Ley 19.039 sobre Propiedad industrial (LPI) obliga a los titulares a usar sus signos distintivos conforme a las funciones distintiva, de garantía, de origen empresarial, calidad y reputación. Es por ello, que la utilización de una marca en una campaña poco transparente, sin mecanismos de fiscalización podría generar un uso no autorizado, dilución o denigración del signo distintivo, lo que afecta el valor marcario adquirido por el titular.

En este escenario, nos surge la pregunta, si los titulares de marcas comerciales –al delegar en influencers la publicidad de los productos y servicios– están cumpliendo de manera efectiva las normas de publicidad e información al consumidor y uso legítimo de la marca, o por el contrario, están promoviendo una modalidad publicitaria que carece de un sustento normativo claro, o que podría ser cuestionada desde el punto de vista legal.

En Chile, se han registrado casos de marcas comerciales que han formado parte de esta práctica, entre ellas Samsung, Wasil, Sky Airlines, Urban Decay Cosmetic, Lee Jeans, La Roche, Skechers, Eucerin y Colún. Según el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) se detectaron –tras una revisión en Instagram–, ciertas publicaciones que no advertían explícitamente que eran contenido publicitario (SERNAC, 2024). En consecuencia, esta institución fiscalizadora ofició a esas empresas para que entregaran explicaciones sobre los posibles incumplimientos y rectificaran las publicaciones que no resultaban claras respecto la relación comercial del contenido difundido por influencers (SERNAC, 2024). Entre los hallazgos concretos se encontraron casos donde no se aclaraba el vínculo entre la marca y el influencer; algunas colaboraciones sin que se expresara que eran “pagadas” o patrocinadas; y la ausencia de información esencial sobre los productos o servicios promocionados (SERNAC, 2024). 

Para contrarrestar estas prácticas, el SERNAC tiene el respaldo de la Circular interpretativa de 16 junio de 2022 (Resolución Exenta N.º 534), que define conceptos como “influencer”, “publicidad nativa” y establece los principios y directrices de buenas prácticas que deben seguir las marcas y los influenciadores. Entre ellas se encuentran: la exigencia que se identifiquen de manera clara como publicidad, evitando etiquetas poco visibles o confusas. La recomendación del uso de herramientas oficiales como “colaboración pagada” en  Instagram o Facebook, y no promover productos sin transparencia, ni opiniones exageradas sin respaldo (SERNAC, 2022). 

Aunque estas directrices se presentan como un catálogo de “buenas prácticas”, parte de la doctrina sostiene que su contenido debe entenderse como exigible en virtud del deber de información en la LPDC, en especial en las conductas como la identificación clara y destacada del contenido publicitario, la transparencia del vínculo con el anunciante y la exigencia de información suficiente sobre el producto o servicio. En ese sentido, se proponen tres obligaciones desde la LPDC: (i) autoidentificación publicitaria, (ii) reglas de forma (información a primera vista, clara e inequívoca) y (iii) reglas de fondo (veracidad y comprobabilidad) (Labra, 2023, p. 72).

Es por ello, que más allá de esta guía administrativa, para evaluar la licitud de estas prácticas en el plano sustantivo, nos centramos en el análisis de la LPDC y la LPI. Con respecto al consumidor, la ley consagra el deber general de información clara, veraz y oportuna (art. 3 letra a y b), el cual se ve vulnerado si se oculta el vínculo comercial entre el influencer y la marca, o si se omiten datos relevantes para la decisión de consumo.

A su vez, si bien la normativa no reconoce a los influencers, ni la publicidad comercial digital, sí contiene una definición de publicidad en el artículo 1, Nº 4. En consecuencia, el artículo 28 prohíbe expresamente la publicidad engañosa, entendida como aquella que induzca a error respecto de la idoneidad del producto (letra b) o las características relevantes (letra c). En ese contexto, una publicación que no se identifica como publicidad pagada, puede constituir una infracción, puesto que vulnera los principios de veracidad, autenticidad y transparencia (López, 2022, pp. 314 y 315). A su vez, genera una confusión en el consumidor por creer que se trata de una recomendación espontánea o desinteresada. 

Para distinguir cuándo un contenido es publicidad, y no mera opinión, se han propuesto criterios de análisis del mensaje, tales como: focalización en un único producto, tono marcadamente laudatorio, exaltación de ventajas omitiendo defectos, apelaciones directas a la compra, entre otros. En cambio, si el mensaje combina elogios y críticas, presenta alternativas o está justificado informativamente, podría ser indicio de un contenido no publicitario. Un elemento especialmente decisivo es la existencia de contraprestación, entendida en sentido amplio y no solo como pago en dinero: puede incluir regalos, productos gratuitos, invitaciones, entradas, o viajes (Labra, 2023, pp. 75-76).

Como señala Barrientos (2019, pp. 55) la clave para la adecuada protección de los derechos de los consumidores radica en asegurar una entrega de información que permita a los consumidores elegir mejor. Sin embargo, el artículo 28 de la LPDC presenta ciertas limitaciones, ya que deja fuera la denominada publicidad encubierta (Labra, 2023, pp. 69-70). 

En el ámbito jurisprudencial, nos encontramos un caso que podría sentar un precedente relevante en materia de responsabilidad publicitaria en entornos digitales. Se trata de una sentencia del 1° Juzgado de Policía Local de Vitacura que sancionó a la marca Soprole por una publicación con influencer que no aclaraba que era publicidad. Esa resolución está en apelación ante la Corte de Apelaciones de Santiago (SERNAC, 2024). 

Desde la perspectiva marcaria, la Ley Nº 19.039 exige el registro del signo distintivo por parte del titular para adquirir el derecho y el uso para mantenerlo vigente (art. 27 bis A). También se tutela la función distintiva y la reputación de la marca en el mercado. En esa línea, la norma le reconoce al titular el derecho exclusivo de uso y la facultad de impedir usos confundibles por terceros (art. 19 bis D), al tiempo que establece límites como la doctrina del agotamiento del derecho respecto de productos legítimamente comercializados (art. 19 bis E). Con relación a la veracidad, se prohíben los signos que se presten para inducir a engaño (art. 20 letra f), y se orienta la comunicación comercial, al evitar asociaciones que induzcan a error sobre origen, calidad o características de los productos y servicios identificados con la marca. 

Por tanto, en campañas con influencers, sin transparencia ni control por parte de los titulares se ven comprometidas la distintividad y la reputación del signo, y se justifican los mecanismos contractuales de prevención y reacción por parte del titular, puesto que se expone a la dilución o denigración del signo y a la confusión del consumidor. Por ello, el uso por terceros debe ser autorizado mediante contratos de licencias marcarias que exigen instrumentación y publicidad registral para su oponibilidad (art. 14). 

Diversas jurisdicciones han abordado este fenómeno con normativas específicas, manuales interpretativos y sanciones concretas. En Estados Unidos de América, la Federal Trade Commission (FTC) ha emitido diversas guías para influenciadores y empresas, obligando a que toda relación comercial sea claramente identificada mediante etiquetas como #Ad, #Sponsored o mensajes expresos de colaboración pagada. Esta obligación es aplicable aun cuando la contraprestación sea en especie (regalos, invitaciones, productos gratuitos), y se exige que la advertencia esté al inicio de la publicación y sea claramente visible. La omisión puede derivar en sanciones tanto para el influencer como para la empresa contratante.

En el ámbito de la Unión Europea, la Directiva 2005/29/CE sobre Prácticas Comerciales Desleales prohíbe expresamente la publicidad encubierta, a la vez exige que toda comunicación comercial sea claramente identificable. 

En España, el Código de Conducta sobre el Uso de Influencers en Publicidad (2020) y la Ley 13/2022, General  de Comunicación Audiovisual, define al  influencer como  «usuario  de  especial  relevancia»  (BOE,  2022).  Esta  normativa refuerza la prohibición de la publicidad engañosa en la Ley General de Publicidad de 1988 (BOE, 1988). A su vez, se exige que toda publicidad no pueda confundirse con otra clase de contenido, e identificarse de forma clara al anunciante en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (BOE, 2002).

El 30 de  abril de 2024, el Gobierno aprobó el  Real  Decreto  444/2024  (BOE,  2024), estableciendo un marco legal que equipara el contenido publicitario mostrado por  influencers al permitido en televisión, respecto de los deberes de transparencia, uso de etiquetas y supervisión por parte del titular de la marca.

En Francia, se aprobó una ley destinada a regular la influencia comercial y combatir los excesos de influencers en las redes sociales (Ley 2023-451, de10/06/2023). En la norma se reconoce una definición legal de influencers y regula aspectos como su contratación, representación y responsabilidad frente a los consumidores. A su vez, se prohíbe la promoción de productos y servicios peligrosos para la salud, como cirugías estéticas, productos farmacéuticos y activos financieros, y se le atribuye responsabilidad directa al influencer, a pesar que no sea el proveedor del producto, puesto que su función es clave en la comunicación con el consumidor. 

En efecto, se observa que la publicidad con influencers está sujeta a normas de transparencia publicitaria; que los titulares marcarios tienen responsabilidad compartida en el cumplimiento de estas normas; y que el incumplimiento puede constituir publicidad engañosa o desleal, y ser sancionado.

Ante la ausencia de una normativa expresa sobre la publicidad de influencers en Chile se propone aplicar de forma extensiva los artículos 3, letra a) y b) y el 28 de la Ley N.º 19.496 (LPDC). En tanto, el influencer debe informar claramente que su contenido es patrocinado, o de lo contrario estaríamos ante dos infracciones principales: la omisión del carácter publicitario (publicidad encubierta) y la publicidad engañosa. En ambos casos, puede ser obligado a corregir la publicación, aproximándose a la idea de corrección publicitaria que expresamente recoge el artículo 31 de la LPDC a propósito de la publicidad falsa —que se extiende a la engañosa (De la Maza y López, 2021, pp. 42-43)— y que también resulta aplicable a la publicidad desleal (López, 2021, pp. 88-92). 

Desde el ámbito de la LPDC, la acción infraccional busca principalmente el cese de la conducta ilícita o, según corresponda, su corrección. En materia de publicaciones cuya naturaleza publicitaria no se informa, aunque la autoidentificación sea un deber que en la práctica solo puede cumplir el influencer, se plantea que el proveedor puede presumirse responsable por su control editorial previo y por la supervisión posterior del contenido, en atención a su deber de profesionalidad y vigilancia de los actos contratados. Asimismo, tratándose de publicidad engañosa, cobra especial relevancia la legitimación pasiva del proveedor, en cuanto suele ser quien diseña, implementa o supervisa el mensaje publicitario; por ello, tanto influencer como proveedor pueden ser sujetos pasivos de la acción de cesación o corrección, una vez cumplidos los requisitos. (Labra, 2023, p. 88). 

Por otra parte, puede ser sancionado administrativamente y, por último, responder civilmente por daños, dependiendo del nivel de especialización en el producto o servicio promocionado (Labra 2023, pp. 89-90).

Asimismo, se entiende que tanto el titular marcario como el influencers son los principales responsable ante el consumidor, y le corresponde supervisar el contenido, ordenar correcciones, responder por multas, así como restituir o indemnizar si hubo algún daño o perjuicio.

A pesar que no existe una regulación específica sobre la actividad publicitaria de los influencers en Chile, se aprecia la necesidad de fijar límites a su actuación aplicando los principios legales vigentes reconocidos en la LPDC: veracidad, autenticidad y transparencia, y el respeto a la competencia desleal. La falta de regulación no implica impunidad, y cualquier futura normativa —legal o administrativa— debiera ajustarse a estos principios, garantizando la protección del consumidor y la responsabilidad tanto del influencer como del titular marcario.

Desde la perspectiva del derecho marcario, resulta esencial que las campañas con influencers se sustenten en contratos que regulen expresamente el uso del signo distintivo, para evitar errores o engaños en el público consumidor y no se afecte las funciones de garantía, origen empresarial y reputación de la marca comercial. Dichos acuerdos deben incluir cláusulas de autorización, control y responsabilidad por parte del influencer, así como ser inscritos ante INAPI conforme al artículo 14 de la Ley N.º 19.039, para garantizar su oponibilidad. Asimismo, es fundamental que el titular de la marca supervise activamente el contenido publicado y pueda exigir correcciones que resguarden la distintividad del signo, lo que evitaría su dilución o confusión en el mercado.

Finalmente, se sugiere avanzar hacia una regulación expresa que imponga la obligación de autoidentificación publicitaria en redes sociales, y que se construya un estándar de comportamiento profesional que permita graduar la responsabilidad del influencer según su grado de conocimiento, así como de los titulares marcarios.

Mabel Cándano es abogada por la Universidad de La Habana, Cuba, y doctor en Derecho por la Universidad de los Andes, Chile. Ha dedicado su investigación al Derecho Comercial, en especial en materias de propiedad industrial, y actualmente es profesora de la Universidad Tecnológica Metropolitana. Entre sus publicaciones se cuentan la monografía Caducidad por no uso de la marca comercial en la ley chilena de propiedad industrial, además de varios artículos.

• Barrientos, F. (2022). Influencers como anunciantes: su relación con el derecho del consumo y derecho de la moda. Disponible en: www.lwyr.cl/opinion/influencers-como-anunciantes-su-relacion-con-el-derecho-del-consumo-y-derecho-de-la-moda/ [fecha de consulta: 5 de octubre de 2022]. 
• Barrientos, F. (2019). Lecciones de derecho del consumidor. Legal Publishing.
• Bentley, K., Chu, C., Nistor, C., Pehlivan, E., y Yalcin, T. (2021). Social media engagement for global influencers. Journal of Global Marketing, 34(3), 205-219.. 
• Castelló, A. y del Pino, C. (2015). La comunicación publicitaria con influencers (Advertising communication with influencers). Revista Digital De Marketing Aplicado, 1(14), 40-50.  
• Coobis (2018, August 16). Brand advocate: qué es, sus beneficios y como desarrollar tu estrategia (Brand advocate: what it is, its benefits and how to develop your strategy). Coobis. 
• De la Maza, I. y López, P. (2021). La publicidad engañosa en la Ley 19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores: un intento de sistematización desde el moderno derecho de los contratos. Revista Chilena Derecho, 48(2). Santiago.
• Jiménez-Iglesias,  E.,  Elorriaga-Illera,  A.,  Monge-Benito,  S.  y  Barba-González,  R.  (2024). Marketing  de  influencers  y publicidad  encubierta:  dos  estudios  de  caso,  España y  México, European Public & Social Innovation Review, 9, 01-17 . https://doi.org/10.31637/epsir-2024-1525 
• Labra Saldías, I. (2023). Aplicación de las normas contenidas en la Ley Nº 19496 a comunicaciones de naturaleza publicitaria emitidas por líderes de opinión o influencers. Revista Chilena de Derecho Privado, 40, 49-99.
• López-Sáez, M. y Bustillos, A. (2008). Effectiveness of social influence techniques in social marketing advertising. International Journal of Social Psychology, 23(1), 17-28.  
• López, P. (2022). La publicidad digital y el fenómeno de los influencers en el derecho chileno. Revista Chilena De Derecho Y Tecnología, 11(1), 287–322.
• López, P. (2021). La publicidad abusiva como ilícito que vulnera la integridad del consumidor e infringe el derecho a la seguridad en el consumo previsto en el artículo 3 letra d) de la Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores. En E. Isler Soto (ed.), Seguridad y conformidad en el derecho de consumo: reflexiones actuales. Tirant lo Blanch.
• Rodríguez, P., y García, J.. (2022). Uso de influencers en el marketing digital de las empresas turísticas españolas. Cuadernos.info, (51), 200-222. 
• SERNAC (2 de febrero de 2024), Publicidad e influencers: SERNAC evidencia que aún existen casos en que no se clarifica que se trata de contenido publicitario.
• SERNAC (16 de junio de 2022), Publicidad nativa e influencers.

Crédito Imagen: Race Rock, from the Lighthouses series (N119) issued by Duke Sons & Co. to promote Honest Long Cut Tobacco,  W. Duke, Sons & Co