Por Pablo Manterola 
La esperanza de vida en Chile es de 81,8 años. Hoy resulta corriente que las personas pasen sus últimos años de vida sin poder conducir sus negocios, y la ley debe responder a esta realidad. Prestemos atención a la incapacidad sobreviniente, también en materia de sociedades de personas.
El art. 2106 del Código Civil (CC) califica la incapacidad sobreviniente como causal de disolución, si bien su inc. 2° permite que la sociedad continúe con el incapaz, y que sea el curador quien ejerza sus “derechos en las operaciones sociales”. La práctica de la constitución de empresas, preocupada por favorecer la estabilidad de la empresa, se apresura a excluir ese efecto mediante cláusulas estatutarias. Consideremos la siguiente, que es la sugerida en el sitio web del Registro de Empresas y Sociedades:
“No se disolverá la sociedad por el fallecimiento, expiración, insolvencia, quiebra, interdicción o incapacidad sobreviniente de cualquiera de los actuales o futuros socios […] En caso de fallecer o quedar incapacitado cualquiera de los socios administradores, la administración de la sociedad y el uso de la razón social corresponderán exclusivamente a los otros socios administradores, en caso de haberlos. En caso de no existir otros socios con facultades administradoras, la administración pasará a todos los socios actuando conjuntamente”.
Como vemos, la cláusula tiene dos partes. En la primera se dispone la exclusión del efecto disolutorio de la incapacidad sobreviniente del socio; en la segunda, se dispone la sustitución del socio incapacitado que era además administrador (en otra entrada de El Oficio he analizado la cláusula de sustitución para el caso de fallecimiento). La estipulación favorece la continuidad de la empresa social frente a estas vicisitudes, pero no siempre se considera con detenimiento sus efectos cuando –quizás al cabo de muchos años– uno de los socios quede destituido de sus facultades. Esto es lo que sucedió en el siguiente caso.
Inversiones Inmobiliarias Talcahuano Limitada (Talcahuano) es una sociedad familiar que tiene por socios a José y a sus hijos Alejandro y Antonio. La administración y uso de la razón social corresponde a José actuando de forma individual, o bien a Alejandro y a Antonio, actuando en conjunto. La escritura establecía que la sociedad no se disolvería ni por muerte, ni por insolvencia o incapacidad sobreviniente de los socios, como en la primera parte del texto sugerido por el Registro de Empresas y Sociedades, pero sin incorporar una sustitución en la administración de la sociedad.
Sin embargo, José tiene 85 años y padece de discapacidad severa tanto física como psíquica, y ya ha sido declarado interdicto por sentencia judicial firme y ejecutoriada. El juez designó a Alejandro como curador general de José. Aunque los hechos del caso no lo expliciten, se adivina cierta falta de entendimiento entre Alejandro y Antonio. Si hubieran actuado de acuerdo, nada les habría impedido continuar con la marcha de la sociedad según lo estipulado (o también lo preceptuado por el art. 2106 inc. 2° CC), y representarla de consuno. Pero no lo hicieron, y Alejandro fue por su cuenta.
Alejandro concurre al Banco a inscribir el poder para actuar como representante legal de José y, de esta manera, poder administrar la cuenta corriente y los productos bancarios contratados por Talcahuano. La fiscalía del Banco rechaza la inscripción del poder, argumentando que José ejerce la administración de la sociedad por mandato conferido en la escritura de constitución de la sociedad, mandato que es intuitu personae. Además, el art. 2163 Nº 7 CC indica que el mandato termina por la interdicción del mandatario. De este modo, considera que no corresponde al curador la representación del administrador de la sociedad.
En mi opinión, la respuesta del Banco es sustancialmente correcta. Por un lado, es verdad que el administrador llamado estatutario, aquel cuya identidad se establece nominalmente en los estatutos de entre los socios (como José), es un verdadero mandatario de la sociedad. De aquí que sea correcta la aplicación supletoria del art. 2163 Nº 7 CC: el mandato de Talcahuano a José terminó por interdicción del mandatario. Por lo tanto, la cláusula estatutaria de continuarse la sociedad pese a la interdicción de un socio no se extiende al mandato de este para administrarla. Nada habría impedido incorporar una cláusula de sustitución, incluso una que identificara al sustituto con el guardador del administrador sustituido. Pero no se hizo.
Para llegar a la misma solución podría recorrerse otro camino. Aun prescindiendo de la terminación del mandato para administrar ex art. 2163 Nº 7 CC, debe recordarse que el delegado (Alejandro) del mandatario (José) no representa al mandante (Talcahuano), salvo autorización expresa de delegar en determinada persona (art. 2136). En el caso que estudiamos no hay delegación propiamente tal, porque José no confirió un segundo mandato a Alejandro, pero la situación es análoga: la ley –por el ministerio del juez– ha encomendado a Alejandro la gestión de la generalidad de los negocios de José a Alejandro. Esta suerte de “mandato legal” ¿puede extenderse a la facultad de representar a sociedades, hacer uso de su razón social? Una analogía a fortiori conduce a una respuesta negativa: si una delegación voluntaria del mandato por parte del mandatario no habría tenido ese efecto, ¿cómo iba a tenerlo esa suerte de delegación forzada que es la interdicción?
Por último, una comparación permite reforzar el punto. Digamos que José no hubiera sido el socio administrador estatutario de una sociedad de personas, sino el director de una sociedad anónima de la que también fuera accionista. Digamos que el director accionista es declarado en interdicción y se designa como curador a otro miembro del directorio. (El art. 35 de la Ley N° 18.046 sobre Sociedades Anónimas no enumera entre las inhabilidades para ser director las de incapacidad e interdicción, pero es evidente que tales incapacidades del derecho común le hacen cesar inmediatamente en el cargo). ¿Vamos a admitir que este curador concurra al directorio por sí y en representación del director interdicto? Por supuesto que no.
Pero el curador sí tiene algunas facultades en relación con la sociedad. Como representante legal del socio interdicto, debe cuidar su patrimonio, del que forma parte la participación en la sociedad. Así lo reconoce el art. 2106 inc. 2° CC, si bien lo hace pensando en el caso de que la sociedad continúe con el socio incapaz no por establecerlo así una cláusula estatutaria (como era el caso de Talcahuano) sino por decisión de los demás socios. En esta calidad le corresponde el ejercicio de todos los derechos sociales que corresponden al socio en cuanto tal: cobrar dividendos, ofrecer su consentimiento o autorización para modificaciones estatutarias o cesión de derechos sociales, requerir la información del administrador y, si es el caso, exigir que rinda su cuenta, e incluso demandar la disolución de la sociedad cuando se configure una causal (incluyendo, a mi juicio, la misma incapacidad del socio). Lo que no puede hacer es administrar o representar a la sociedad.
Alejandro, en su condición de curador de José y en representación también de Talcahuano, recurrió de protección ante la Corte de Apelaciones de Concepción por el actuar ilegal y arbitrario del Banco que se negó a inscribir los poderes. Se denuncian como vulnerados la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad de José y Talcahuano, a quienes se priva de sus activos bancarios y del ejercicio de sus derechos sociales. Por su parte, el Banco informó, entre otras cosas, que Talcahuano es una sociedad de personas, esto es, un contrato intuitu personae donde es de vital importancia, para cualquier interpretación de sus estatutos –en especial lo referido a su administración–, la affectio societatis que rige las relaciones entre los socios.
La Corte acogió el recurso de protección, argumentando que corresponde al curador la facultad de actuar en representación de su pupilo, sin realizar distinción alguna en torno a la naturaleza de los bienes de su propiedad. En su criterio, forman parte del patrimonio de José no solo los derechos sociales, sino también la facultad de administrar la sociedad, que ahora deberá ejercer su curador (rol Nº 11.575-2018, 29 de enero de 2019). El banco apeló la sentencia y la Corte Suprema confirmó, sin agregar más consideraciones (rol Nº 3879-2019, 28 de febrero de 2019).
Por las razones ya expuestas, me parece que estas decisiones judiciales son equivocadas (después de todos, estábamos en sede de protección); pero también sobraron los argumentos del Banco. Para justificar su negativa a inscribir los poderes de Alejandro no hacía falta invocar el carácter intuitu personae del mandato, bajo esa idea –tan querida para el derecho civil– de que el mandato es un “contrato de confianza”; ni mucho menos echar mano del affectio societatis, que ensucia tanto el análisis. En realidad, el mandato de Talcahuano a José no se funda en la pura confianza del mandante, porque el administrador estatutario no solo tiene un deber de administrar sino también un derecho a hacerlo, y por eso el art. 2072 CC señala que solo puede ser revocado por justa causa. La cláusula de administración estatutaria es parte del reparto de poderes entre los socios efectuada por el contrato. El administrador estatutario tiene un legítimo interés en ser él quien administra, y los demás socios deben respetar este derecho privativo del administrador. Por eso es razonable que, ante la sospecha de su incapacidad, para quitarle esta facultad sea precisa la interdicción.
De aquí no se sigue que el derecho de administrar una sociedad forme parte del patrimonio del pupilo cuya administración se encomienda al guardador, como erradamente afirmó la Corte de Concepción. Más bien, corresponde arribar a alguna solución que no solo sea coherente con los textos legales, sino que resguarde la distribución de poder pactada por los socios.
El art. 2081 CC establece este sistema de administración “no habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios”. Caballero ha propuesto extender esta supletoriedad del mandato tácito y recíproco para el caso del impedimento temporal del administrador estatutario (2014, pp. 370-371). ¿Cabe aplicarla también al caso del impedimento definitivo? En mi opinión, la respuesta no puede ser automática, sino que debe atenderse justamente a esa distribución de poder.
En el caso Talcahuano, aun cuando no había una explícita cláusula de sustitución del administrador, la sociedad conservaba otros dos administradores capaces. ¿Por qué pasar al sistema de administración del art. 2081 CC si, aun faltando José, todavía pueden administrar Alejandro y Antonio conjuntamente? ¿Cuál de estas dos soluciones cuadraría mejor con el reparto de poder convenido entre los socios?
Pensémoslo: es una sociedad familiar que administra o bien el padre de forma individual, o bien los hijos de forma conjunta. Parece que se hubiera previsto la posibilidad de un conflicto entre hermanos –cosa nada infrecuente– y entonces se hubiera dicho: el papá manda, salvo acuerdo entre los hermanos. Si esto es así, lo razonable sería que en adelante Alejandro y Antonio deben ponerse de acuerdo para administrar juntos o, siendo irreversible el conflicto, disolver la sociedad por renuncia por grave motivo ex art. 2108 inc. 2° CC. Si, en cambio, se volviera al mandato tácito y recíproco y Antonio y Alejandro gozaran de las facultades que con tanta generosidad ofrece el art. 2081 (¡“cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social”!), bien rápido se llegaría a ese estado de guerra fratricida que los estatutos intentaron evitar.
Pero en otras situaciones la solución podría ser distinta. Si no se había designado ningún administrador aparte del incapacitado, y a falta de una cláusula para su sustitución, el retorno a la regla del mandato tácito y recíproco parece correcto. En este caso, cabe suponer que el socio administrador se reservó la gestión privativa de la empresa para proteger su inversión en ella (típicamente, una “inversión humana”: información, contactos, clientes, crédito); así lo he defendido en otro lugar (Manterola, 2021, pp. 121-123). Incapacitado para cuidar de sus propios intereses (y constatada esa incapacidad judicialmente por la interdicción), la administración privativa ya no se justifica y entonces no se divisa obstáculo para la aplicación del mandato tácito y recíproco.
Se dirá que es bien engorroso este método de administración. A eso cabe responder que los socios son bien libres para acordar uno distinto, cosa que exige el art. 2073 CC para reactivar la sociedad disuelta por remoción del administrador estatutario (véase Caballero, 2015, p. 662), también cuando se ha hecho “incapaz de administrar útilmente”. A veces el legislador escoge reglas supletorias no porque sean prácticas, sino porque no lo son: así incentiva a las partes a que convengan una regla distinta. Si “cada cual tiene un trip en el bocho” y es “difícil que lleguemos a ponernos de acuerdo”, entonces mejor que se disuelvan.
- Caballero, G. (2014). Impedimento temporal del administrador estatutario y régimen supletorio de administración social [comentario de sentencia]. Revista Chilena de Derecho Privado, (22), 365-372.
- Caballero, G. (2015). La reactivación de la sociedad colectiva civil disuelta. En Á. Vidal, G. Severín, y C. Mejías (Eds.), Estudios de Derecho Civil X (pp. 653-663). Thomson Reuters.
- Manterola, P. (2021). La causa grave para remover al socio administrador estatutario en sociedades de personas: Una garantía para inversiones con valor específico. Revista de Derecho (Valdivia), 34(1), 111-130.
Crédito Imagen: «Solitary tree with frost and fields near Hausdülmen, Dülmen«, Dietmar Rabich
