{"id":1132,"date":"2025-09-01T08:00:00","date_gmt":"2025-09-01T08:00:00","guid":{"rendered":"https:\/\/eloficio.cl\/?p=1132"},"modified":"2026-04-05T23:51:17","modified_gmt":"2026-04-05T23:51:17","slug":"imputacion-del-ilicito-de-interlocking-a-sociedades-anonimas","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/eloficio.cl\/index.php\/2025\/09\/01\/imputacion-del-ilicito-de-interlocking-a-sociedades-anonimas\/","title":{"rendered":"Imputaci\u00f3n del il\u00edcito de interlocking a sociedades an\u00f3nimas"},"content":{"rendered":"\n
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<\/i><\/span>Planteamiento del problema <\/h4>
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En dos sentencias, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha sancionado a diversas sociedades an\u00f3nimas por haber designado como directores a personas que integraban tambi\u00e9n el directorio de empresas competidoras (sentencias de 14 de abril<\/a> y 6 de junio<\/a> de 2025). Se trata de la conducta de interlocking <\/em>prevista en la letra d) del art. 3\u00b0 del Decreto Ley N\u00b0 211 sobre Libre Competencia. El Tribunal sancion\u00f3 no solo a los directores (uno de ellos hab\u00eda llegado a una soluci\u00f3n alternativa), sino tambi\u00e9n a las sociedades de cuyos directorios formaba parte, como si tambi\u00e9n ellas cometieran el il\u00edcito concurrencial. No distingui\u00f3 seg\u00fan qu\u00e9 sociedad nombr\u00f3 primero a un mismo director: todas se vieron sancionadas.<\/p>\n\n\n\n

Se justifica la decisi\u00f3n sobre la teor\u00eda del \u00f3rgano: los directores implicados participan de la administraci\u00f3n de la sociedad (y no son cesados en sus cargos) merced a (no celebrarse) acuerdos de la junta y, por ende, a hechos propios. En efecto, los acuerdos que adopta (y deja de adoptar) son actos (u omisiones) de ese \u00f3rgano de la persona jur\u00eddica societaria que es la junta de accionistas y, como tales, son actos jur\u00eddicos cuyo emisor es realmente la sociedad (cdo. 155\u00b0).<\/p>\n\n\n\n

Es verdad: el derecho de sociedades ense\u00f1a que el acuerdo de la junta es un acto de la persona jur\u00eddica societaria. Pero \u00bfqu\u00e9 tan lejos puede llevarnos esta teor\u00eda?<\/p>\n\n\n\n

<\/i><\/span>Los l\u00edmites de la teor\u00eda del \u00f3rgano <\/h4>
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Toda teor\u00eda jur\u00eddica constituye una respuesta adecuada a un problema determinado. Puede extenderse tambi\u00e9n a otros problemas distintos del que justific\u00f3 la soluci\u00f3n, mientras se encuentren vinculados con este por exigirlo la coherencia del sistema, pero no a otros que no guardan esa relaci\u00f3n sistem\u00e1tica con el problema para el que s\u00ed fue pensada (sobre estas cuestiones es imprescindible Canaris, 1995, pp. 46 y ss.)<\/p>\n\n\n\n

Pues bien, la teor\u00eda del \u00f3rgano permite justificar la atribuci\u00f3n directa de un acto jur\u00eddico a una persona jur\u00eddica. Se explica entonces por qu\u00e9 la extralimitaci\u00f3n del directorio o de la junta de accionistas nunca es relevante frente a terceros. Esta \u201cexplicaci\u00f3n\u201d es, en rigor, una ficci\u00f3n, casi puede decirse que un relato: se afirma que el directorio y la junta no representan a la sociedad, sino que (debe considerarse que) son la sociedad (\u00a1pero no lo son!). En cualquier caso, se trata cerrar el paso a la doctrina ultra vires<\/em> y garantizar al tr\u00e1fico la firmeza de las decisiones adoptadas en esas instancias.<\/p>\n\n\n\n

En cambio, la teor\u00eda del \u00f3rgano no fue pensada para justificar la imputaci\u00f3n a personas jur\u00eddicas de actos ilegales, y mucho menos omisiones. En materia penal, la responsabilidad de las personas jur\u00eddicas reclama un modelo de imputaci\u00f3n que no sea el de la teor\u00eda cl\u00e1sica del delito (la atribuci\u00f3n de una conducta a culpa de su agente) sino una cosa distinta: un defecto en la organizaci\u00f3n y direcci\u00f3n del proceso de toma de decisiones (Garc\u00eda pp. 9-12). Cuando se trata de la comisi\u00f3n de un delito penal, el solo dato de que un \u00f3rgano societario adopt\u00f3 una decisi\u00f3n (lo que, a fin de cuentas, no es m\u00e1s que una ficci\u00f3n) parece insuficiente para atribuir responsabilidad penal a la persona jur\u00eddica como tal. Esto que vale en materia penal, vale tambi\u00e9n en materia concurrencial con mayor raz\u00f3n. Como no se trata de dirigir un reproche penal sino solo ordenar la conducta de la empresa en el mercado, se justifica un criterio de imputaci\u00f3n m\u00e1s amplio: \u201clas multas podr\u00e1n ser impuestas [\u2026] a toda persona que haya intervenido en la realizaci\u00f3n del acto respectivo\u201d (art. 26 DL 211).<\/p>\n\n\n\n

<\/i><\/span>Imputaci\u00f3n de il\u00edcitos por defectos en la organizaci\u00f3n <\/h4>
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Para arribar a la soluci\u00f3n del Tribunal no hace falta alguna la teor\u00eda del \u00f3rgano. Al contrario, esta teor\u00eda se volver\u00eda inc\u00f3moda si, en lugar de estar hablando de directores designados por la junta, se tratara de un \u201cejecutivo relevante\u201d designado por el gerente general (que no es un \u00f3rgano social). Para imputar responsabilidad administrativa a la sociedad es suficiente con que su organizaci\u00f3n tenga alg\u00fan grado de incidencia o control sobre la producci\u00f3n o evitaci\u00f3n del il\u00edcito concurrencial.<\/p>\n\n\n\n

En esta l\u00ednea se mueve la sentencia, que deja entrever que la pura teor\u00eda del \u00f3rgano no basta para justificar su decisi\u00f3n. El TDLC tuvo en cuenta que la sociedad no adopt\u00f3 medidas tendientes a corregir o subsanar el estado de cosas constitutivo del il\u00edcito (fuera de que una de ella se limit\u00f3 a pedir informes en derecho a sus abogados, que \u2013nota la sentencia\u2013 no fueron acompa\u00f1ados: cdos. 157\u00b0 a 159\u00b0). Lo afirma \u201ca mayor abundamiento\u201d, pero al fin y al cabo lo afirma, como una forma de contestar el argumento de las sociedades sancionadas conforme con el cual nada pueden hacer las sociedades cuando sus accionistas votan en junta la elecci\u00f3n de directores que participan de la administraci\u00f3n de empresas competidoras. S\u00ed que pueden hacer algunas cosas al respecto, y esto es jur\u00eddicamente relevante para imputar responsabilidad porque, como advierte el informe presentado en una de las causas por el profesor Juan Luis Goldenberg, por algo se establece el plazo de gracia de 90 d\u00edas para deshacer el interlocking<\/em> (2021, p. 24).<\/p>\n\n\n\n

\u00bfQu\u00e9 cosas se puede hacer? Para empezar, cuando se propone candidatos a director antes de celebrarse la junta, debe acompa\u00f1arse su declaraci\u00f3n de no tener inhabilidades (arts. 72 y 73 del Reglamento de la LSA, RSA). Entre estas deber\u00eda indicarse no solo la de los arts. 35 y 36 de la Ley N\u00b0 18.046 sobre Sociedades An\u00f3nimas, LSA), sino tambi\u00e9n esta de formar parte de la administraci\u00f3n de una competidora. Trat\u00e1ndose de sociedades abiertas, la junta ya citada puede ser suspendida por resoluci\u00f3n fundada de la Comisi\u00f3n para el Mercado Financiero (CMF; art. 63 LSA), ya que los acuerdos proyectados podr\u00edan ser ilegales; el propio directorio saliente puede requerir esa suspensi\u00f3n mediante solicitud a la CMF. En sociedades abiertas y cerradas, accionistas que representen un 10% del capital pueden formular observaciones que deber\u00e1n ser puestas en conocimiento de la junta (art. 136 RSA) para advertir la situaci\u00f3n. Constituida la junta, cualquier asistente con derecho a voz puede representar a la asamblea que la designaci\u00f3n implicar\u00eda la comisi\u00f3n de un il\u00edcito (ex <\/em>art. 124 RSA: \u201cobservaciones e incidentes\u201d); y, en mi opini\u00f3n, el presidente y el secretario deben hacerlo (en especial si estos son directores o gerentes).<\/p>\n\n\n\n

Si pese a todo lo anterior un n\u00famero suficiente de accionistas vota por el director implicado en la administraci\u00f3n de una empresa competidora, y este acepta el cargo sin renunciar a su otro directorio, el directorio electo debe citar a una nueva junta extraordinaria para solicitar la reconsideraci\u00f3n de la elecci\u00f3n, y desde luego que los accionistas podr\u00edan solicitar que se cite a junta, o citarla directamente en su caso (art. 58 N\u00b0 3 y 4 LSA). En efecto, en este caso la nueva citaci\u00f3n \u201ccorresponde\u201d porque est\u00e1 en juego el inter\u00e9s social: entretanto, el director involucrado en la administraci\u00f3n de la competidora est\u00e1 accediendo a toda la informaci\u00f3n de la compa\u00f1\u00eda, de forma que, si no hay riesgo para la libre competencia, por lo menos lo hay para la buena marcha de los negocios.<\/p>\n\n\n\n

Es esperable que, adicionalmente, los directores no implicados armen un peque\u00f1o esc\u00e1ndalo: el deber de reserva no exime de revelar \u201chechos u omisiones constitutivas de infracci\u00f3n [\u2026] de las leyes\u201d (art. 43 LSA). En absoluto debe descartarse que ejerzan, a nombre de la sociedad, acciones judiciales dirigidas a dejar sin efecto la elecci\u00f3n. Algunas ideas que quiz\u00e1s requerir\u00edan de mayor desarrollo. Podr\u00edan demandar la nulidad de los acuerdos de la junta, por aplicaci\u00f3n delart. 1466 CC: un il\u00edcito concurrencial es un acto prohibido por las leyes. Tambi\u00e9n podr\u00eda entablarse una acci\u00f3n innominada de correcci\u00f3n de los acuerdos de la junta, si se admite su procedencia. Desde luego, la intromisi\u00f3n de competidores en la sociedad implica un claro peligro para el inter\u00e9s social. Adem\u00e1s, si el art. 26 letra a) DL 211 permite al TDLC \u201cmodificar o poner t\u00e9rmino a los actos, contratos [etc.] que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley\u201d, \u00bfpor qu\u00e9 no puede demandarse esa modificaci\u00f3n por anticipado al juez civil?<\/p>\n\n\n\n

Ahora bien, si pese a todas estas diligencias nada se logra, hasta ah\u00ed no m\u00e1s llega la sociedad. No puede excluir unilateralmente al director que incurre en interlocking<\/em>. No puede dar por nula su elecci\u00f3n: eso corresponde a tribunales, y permitirlo abrir\u00eda una puerta ancha al abuso de la mayor\u00eda accionaria. Por lo mismo, no puede privarse a ese director de informaci\u00f3n necesaria para desempe\u00f1ar su encargo. Agotadas todas las medidas, deja de concurrir un defecto en la organizaci\u00f3n que permita imputar el il\u00edcito concurrencial a la persona jur\u00eddica societaria. Ser\u00eda puro formalismo invocar aqu\u00ed la teor\u00eda del \u00f3rgano: la imputaci\u00f3n de la conducta debe trasladarse entonces al verdadero responsable que, adem\u00e1s del propio director inhabilitado, es el accionista que lo propone y elige.<\/p>\n\n\n\n

<\/i><\/span>Responsabilidad de los accionistas por su voto en la junta <\/h4>
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En el caso fallado por el TDLC, esos accionistas no hab\u00edan sido requeridos, as\u00ed que el asunto fue objeto de an\u00e1lisis por la sentencia. Pero no diviso mayor dificultad en hacer esa imputaci\u00f3n. Si el interlocking <\/em>se proh\u00edbe per se<\/em>, y la estructura del il\u00edcito no exige ni la efectiva lesi\u00f3n de la libre competencia ni menos la percepci\u00f3n de beneficios por parte de su sujeto activo, nada impide entonces sancionar al accionista que propone elegir y vota para el directorio por una persona que participa de la administraci\u00f3n de la competidora. Despu\u00e9s de todo, el voto es un acto jur\u00eddico cuyo emisor es el accionista (Alborch, pp. 128-129).<\/p>\n\n\n\n

El \u00fanico obst\u00e1culo est\u00e1 quiz\u00e1s en nuestra forma de mirar la sociedad an\u00f3nima, como si se tratara de un mero veh\u00edculo jur\u00eddico del que los accionistas son unos an\u00f3nimos inversionistas, absolutamente irresponsables de la marcha de los negocios sociales. Dice el TDLC: \u201csi bien cada accionista es libre de distribuir libremente sus votos [\u2026] el resultado de esa votaci\u00f3n es un acuerdo [\u2026] de cuyas consecuencias responde la sociedad en su conjunto. No es posible separar el acto individual del voto del resultado final de la votaci\u00f3n, pues s\u00f3lo \u00e9ste tiene significaci\u00f3n jur\u00eddica al determinar las personas que integrar\u00e1n el directorio de la sociedad\u201d. Que el voto da lugar a un acuerdo de la junta, es indudable; que no pueda distinguirse una cosa de la otra, sino que se confunden diluyendo la responsabilidad de los accionistas por sus propios hechos, me parece un error. No es as\u00ed, ni normativamente ni en la realidad de muchas sociedades an\u00f3nimas, tanto abiertas como cerradas, que son de hecho controladas por sus accionistas.<\/p>\n\n\n\n

<\/i><\/span>Bibliograf\u00eda <\/h4>
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