{"id":1230,"date":"2025-10-05T20:41:48","date_gmt":"2025-10-05T20:41:48","guid":{"rendered":"https:\/\/eloficio.cl\/?p=1230"},"modified":"2026-04-05T23:54:38","modified_gmt":"2026-04-05T23:54:38","slug":"contratos-de-adquisicion-y-riesgo-regulatorio","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/eloficio.cl\/index.php\/2025\/10\/05\/contratos-de-adquisicion-y-riesgo-regulatorio\/","title":{"rendered":"Contratos de adquisici\u00f3n y riesgo regulatorio"},"content":{"rendered":"\n
<\/span>\"\"
<\/div><\/div>\n\n\n\n

<\/i><\/span>Introducci\u00f3n <\/h4>
<\/div><\/div>\n\n\n\n

Una parte importante del valor de una empresa depende del conjunto de normas legales, reglamentarias o administrativas que componen el llamado \u201cderecho regulatorio\u201d. Empleando normas de orden p\u00fablico, sistemas de autorizaciones o marcos de fiscalizaci\u00f3n y sanci\u00f3n, las autoridades modulan la forma en que se ejercen los derechos fundamentales de libertad y propiedad.<\/p>\n\n\n\n

En consecuencia, un cambio de criterio de la autoridad puede alterar las expectativas contractuales en perjuicio de una de las partes. Por ejemplo, un cambio normativo que hace menos rentable el negocio de una empresa objeto de un reciente proceso de adquisici\u00f3n. \u00bfDebe el comprador soportar el llamado \u201criesgo regulatorio\u201d o puede exigir una compensaci\u00f3n al vendedor en caso de que se realice perjudicando sus expectativas de retorno?<\/p>\n\n\n\n

El an\u00e1lisis tendr\u00e1 cuatro partes. Primero, a partir de c\u00f3mo se le entiende en el derecho p\u00fablico se definir\u00e1 \u201criesgo regulatorio\u201d y su relaci\u00f3n con el principio de protecci\u00f3n de la confianza. Segundo, se explicar\u00e1 c\u00f3mo entender la idea de \u201criesgo regulatorio\u201d en el derecho privado. Tercero, se analizar\u00e1 a qui\u00e9n pertenece el riesgo regulatorio en una transacci\u00f3n privada.<\/p>\n\n\n\n

<\/i><\/span>Riesgo regulatorio y protecci\u00f3n de la confianza <\/h4>
<\/div><\/div>\n\n\n\n

El valor de una empresa en marcha se puede ver afectado por muchas variables. Una de ellas es la normativa y actuaci\u00f3n de las autoridades competentes para regular el proyecto o actividad. La relaci\u00f3n con la autoridad es de car\u00e1cter potestativo, de modo que puede modificar unilateralmente las normas que disciplinan una actividad (sin perjuicio de que existan eventuales procedimientos de consulta p\u00fablica o ciudadana). Incluye lo anterior a la legislaci\u00f3n, reglamentos, normas administrativas, interpretaciones e incluso las pr\u00e1cticas concretas de c\u00f3mo se aplican las normas. Todos estos elementos influyen en el ejercicio de las garant\u00edas constitucionales de libertad o en actos de disposici\u00f3n de la propiedad (Phillips, 2020, pp. 205-215).<\/p>\n\n\n\n

Llamamos \u201criesgo regulatorio\u201d a la posibilidad de que un cambio de criterio de la autoridad (legislativa o administrativa) tenga un impacto sobre el valor de la empresa (Narb\u00f3n, 2023, p. 382). La realizaci\u00f3n de dicho riesgo, en consecuencia, afecta las expectativas de generar utilidades de un activo. En derecho p\u00fablico el concepto de riesgo regulatorio se emplea para definir la responsabilidad que le cabe a la autoridad cuando cambia de criterio en perjuicio de un particular: si el riesgo regulatorio pertenece al particular, no le cabr\u00e1 responsabilidad a la autoridad; de lo contrario la autoridad tendr\u00eda el deber de implementar medidas de transici\u00f3n o compensaci\u00f3n cuando introduce un cambio de criterio.<\/p>\n\n\n\n

No hay una soluci\u00f3n pac\u00edfica en el derecho p\u00fablico respecto de a qui\u00e9n pertenece el riesgo regulatorio. Una corriente importante se\u00f1ala que el riesgo regulatorio pertenece solamente al particular, siendo inherente a toda actividad econ\u00f3mica (Concha, 2017, p. 376). Sin embargo, creo que ello es criticable. Hablar de un \u201criesgo\u201d que depende de la voluntad de una de las partes es un ox\u00edmoron. Por ello, desde la idea de protecci\u00f3n de la confianza (Berm\u00fadez, 2022, p. 117-120), es m\u00e1s l\u00f3gico considerar que el particular merece ciertas medidas de protecci\u00f3n cuando ha actuado apoy\u00e1ndose en los criterios manifestados por la autoridad.<\/p>\n\n\n\n

Visto as\u00ed, el tema se plantea normalmente como un conflicto entre un particular y una autoridad p\u00fablica. Por ejemplo, es conocido en Espa\u00f1a el caso de los proyectos de energ\u00edas renovables que, producto de un cambio legislativo, vieron modificado su r\u00e9gimen retributivo a la baja (Leiva, 2020, pp. 271-289). Y el asunto va m\u00e1s all\u00e1 de los cambios legislativos. Finalmente, cualquier cambio de criterio de la autoridad puede dar lugar a una responsabilidad cuando se forma lo que se puede denominar como una \u201cexpectativa protegible\u201d, diferente de una \u201cmera expectativa\u201d (Phillips, 2020, p. 218-219). Por ello, las personas destinatarias de la regulaci\u00f3n pueden confiar en que esta se mantendr\u00e1 vigente mientras no exista una decisi\u00f3n expresa en contrario. Pero ello no implica un derecho a una estabilidad indefinida. La autoridad puede cambiar de criterio, respetando la confianza, mediante medidas de transici\u00f3n y\/o compensaci\u00f3n del da\u00f1o causado.<\/p>\n\n\n\n

<\/i><\/span>\u00bfSe puede hablar de riesgo regulatorio en una transacci\u00f3n privada? <\/h4>
<\/div><\/div>\n\n\n\n

El valor de una empresa puede disminuir considerablemente despu\u00e9s de perfeccionado un contrato si se verifica un cambio de criterio de la autoridad. Por ejemplo, se compra un inmueble sobre la base de un certificado de informaciones previas que luego resulta ser contrario a derecho o simplemente hay un cambio en la norma urban\u00edstica.<\/p>\n\n\n\n

Desde la idea de protecci\u00f3n de la confianza, las personas pueden asumir que los criterios de la autoridad se mantendr\u00e1n vigentes mientras no se anuncie lo contrario. Y en caso de un cambio intempestivo, se puede obtener protecci\u00f3n. No existe un deber a anticiparse a los cambios de criterio de la autoridad, ya que ello equivaldr\u00eda a afirmar que las personas deben ejercer su libertad constitucional no sobre las normas o criterios p\u00fablicamente conocidos. Por m\u00e1s fundada que sea la conjetura de que la norma o criterios imperantes cambiar\u00e1n, desde un punto de vista jur\u00eddico, no existen normas que obliguen a los particulares a hacerse profeta de c\u00f3mo se comportar\u00e1n las autoridades en el futuro.<\/p>\n\n\n\n

En contra de esto, una autora sostiene que no cabr\u00eda la protecci\u00f3n de expectativas frente a un cambio legislativo pues la tramitaci\u00f3n de un proyecto de ley puede tardar cientos de d\u00edas incluso a\u00f1os. Luego, los particulares siempre estar\u00edan sobre aviso de un posible cambio regulatorio (Ponce de Le\u00f3n, 2014, p. 439). Esa aproximaci\u00f3n es problem\u00e1tica pues parece indicar que el particular se debe orientar m\u00e1s por proyectos de ley en tramitaci\u00f3n que por las normas vigentes. Proyectos que, por lo dem\u00e1s, pueden dormir d\u00e9cadas en el Congreso e incluso ser contradictorios entre s\u00ed. Similar es la situaci\u00f3n de las conjeturas, rumores o se\u00f1ales de un posible cambio de criterio. Los deberes jur\u00eddicos se configuran seg\u00fan las normas o criterios p\u00fablicamente conocidos. Sin perjuicio de ello, por razones estrat\u00e9gicas, pol\u00edticas, comerciales o personales las partes de un contrato pueden querer anticiparse a futuras decisiones de la autoridad utilizando la informaci\u00f3n de que disponen en forma leg\u00edtima. Pero esa forma de conducirse ya escapa a lo estrictamente jur\u00eddico.<\/p>\n\n\n\n

Por lo tanto, entre las partes de una transacci\u00f3n privada, existe una contingencia de ganancia o p\u00e9rdida producto de posibles cambios de criterio de la autoridad que, por regla general, pertenece al due\u00f1o o adquirente de la cosa al momento de verificarse el cambio. Para poner un caso, el vendedor de un inmueble en 2019 no ten\u00eda el deber de informar a su comprador sobre la posible entrada en vigencia de la Ley 21.202, que protegi\u00f3 los humedales urbanos, aunque el proyecto se estuviese discutiendo ese a\u00f1o en el Congreso. M\u00e1s bien, cada parte deb\u00eda monitorear la tramitaci\u00f3n legislativa y tomar una decisi\u00f3n de acuerdo con sus intereses, teniendo en cuenta que la legislaci\u00f3n es contingente y puede variar.<\/p>\n\n\n\n

<\/i><\/span>\u00bfExisten excepciones? <\/h4>
<\/div><\/div>\n\n\n\n

Por regla general, el riesgo regulatorio pertenece al due\u00f1o de la cosa. Sin embargo, lo se\u00f1alado admite excepciones. Un cambio de criterio se puede originar en una nueva valoraci\u00f3n de la autoridad sobre c\u00f3mo proteger un bien jur\u00eddico. En esos casos, la iniciativa est\u00e1 en manos de la autoridad legislativa o administrativa. Aqu\u00ed, el riesgo regulatorio es del due\u00f1o pues el ordenamiento jur\u00eddico no establece ning\u00fan deber de las partes de anticiparse o conjeturar posibles cambios, sino conducirse conforme con las reglas imperantes. Pero existen situaciones en que el cambio de criterio puede tener como antecedente una conducta de un particular. Se trata de la situaci\u00f3n en que la autoridad detecta una situaci\u00f3n de antijuridicidad y restaura la legalidad quebrantada.<\/p>\n\n\n\n

Una situaci\u00f3n de antijuridicidad no es incompatible con la existencia de un cuadro de confianza. Las normas o conductas de la autoridad siempre llamaran a ejercer la libertad individual de una determinada manera. Una base de confianza ilegal tambi\u00e9n puede engendrar el deber de la autoridad de ofrecer alguna medida de protecci\u00f3n (Phillips, 2020, pp. 227-231). Sin embargo, es necesario que el particular se haya comportado de modo diligente. Pero no habr\u00eda derecho a protecci\u00f3n cuando exista un incumplimiento de deberes del particular. La situaci\u00f3n ser\u00e1 diferente, sin embargo, si la antijuricidad proviene de una conducta del particular. Por ejemplo, si oculto instalaciones de un predio y luego Impuestos Internos las descubre, la autoridad tiene la potestad de modificar la tasaci\u00f3n fiscal (cambio de criterio) e incluso girar el impuesto hasta con tres a\u00f1os de retroactividad (arts. 10, letra f), y 13 de la Ley 17.235 sobre Impuesto Territorial<\/a>).<\/p>\n\n\n\n

Desde la vereda del derecho privado, es claro que el riesgo regulatorio pertenece al due\u00f1o de la cosa. Sin embargo, el vendedor puede haber incurrido en un hecho antijur\u00eddico que luego incida en un cambio de criterio de la autoridad. Por ejemplo, obtuvo un permiso fraudulentamente. La posterior invalidaci\u00f3n del permiso (cambio de criterio) no obedece a un cambio de opini\u00f3n de la autoridad, sino a que detect\u00f3 una situaci\u00f3n de antijuridicidad. As\u00ed, un hecho anterior al traspaso del \u201criesgo regulatorio\u201d puede incidir en su realizaci\u00f3n. Quien conozca la situaci\u00f3n de antijuridicidad puede esperar que la autoridad eventualmente perseguir\u00e1 restablecer la legalidad. Pero ello no implica un deber de adivinar a un cambio de criterio, sino solo atenerse a las exigencias del ordenamiento vigente.<\/p>\n\n\n\n

Cuando ambas partes de una transacci\u00f3n conocen la situaci\u00f3n de antijuridicidad, el menoscabo patrimonial que se produzca como consecuencia de la restauraci\u00f3n de la legalidad pertenecer\u00e1 al due\u00f1o de la cosa, pues pareciera que el adquirente asumi\u00f3 dicho riesgo. No obstante, pueden existir asimetr\u00edas de informaci\u00f3n que hagan inocente a una parte y negligente a la otra. Habr\u00e1 que ponderar caso a caso qui\u00e9n asume el riesgo de acuerdo con el derecho de los contratos. No obstante, ello en ning\u00fan caso debiese implicar un deber de adivinar qu\u00e9 criterio adoptar\u00e1 la autoridad en el futuro, sino dar a conocer un hecho antijur\u00eddico actual.  <\/p>\n\n\n\n

<\/i><\/span>Conclusiones <\/h4>
<\/div><\/div>\n\n\n\n

En las transacciones privadas se puede hablar de un \u201criesgo regulatorio\u201d que consiste en la variaci\u00f3n que experimenta el precio de la cosa producto de cambios normativos o de criterio de la autoridad. Pertenece el riesgo regulatorio, por regla general, al due\u00f1o o adquirente de la cosa, porque desde el punto de vista jur\u00eddico las partes tienen el deber de conducirse conforme con el derecho vigente y no existe un deber de conducirse seg\u00fan conjeturas de posibles cambios en las normas o formas de actuaci\u00f3n de la autoridad. En consecuencia, el \u201criesgo regulatorio\u201d es algo que las partes de una transacci\u00f3n deben evaluar por sus propios medios en su toma de decisiones.<\/p>\n\n\n\n

Un cambio de criterio puede ser el restablecimiento de una situaci\u00f3n de antijuridicidad. Tal cuesti\u00f3n puede ser imputable a la autoridad o a una de las partes. En cualquier caso, quien conoce de la situaci\u00f3n de antijuridicidad puede esperar que la autoridad intentar\u00e1 restablecer el derecho quebrantado. Ello no implica un deber de anticiparse a un cambio de criterio, sino solo de conducirse y comprender las exigencias del derecho vigente. En tal situaci\u00f3n, la existencia de asimetr\u00edas de informaci\u00f3n puede hacer responsable al tradente o vendedor de la realizaci\u00f3n del riesgo, lo que debe ser ponderado caso a caso de acuerdo con el derecho de los contratos.<\/p>\n\n\n\n

Jaime Phillips es abogado por la P. Universidad Cat\u00f3lica de Chile, doctor en derecho por la Universidad de los Andes, Chile, y profesor en la Universidad de Chile. Desarrolla su investigaci\u00f3n en materias de derehco administrativo, y, en el \u00e1mbito profesional, se desempe\u00f1a como consultor de Gonz\u00e1lez & Guzm\u00e1n Abogados. Es autor de la monograf\u00eda <\/em>La protecci\u00f3n de expectativas en el derecho administrativo chileno, as\u00ed como de numerosas publicaciones en revistas especializadas.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/i><\/span>Bibliograf\u00eda <\/h4>
<\/div><\/div>\n\n\n\n