{"id":1408,"date":"2025-12-15T08:00:00","date_gmt":"2025-12-15T08:00:00","guid":{"rendered":"https:\/\/eloficio.cl\/?p=1408"},"modified":"2026-04-06T00:03:59","modified_gmt":"2026-04-06T00:03:59","slug":"pactos-acerca-de-una-sociedad-no-constituida-y-responsabilidad-por-declaracion","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/eloficio.cl\/index.php\/2025\/12\/15\/pactos-acerca-de-una-sociedad-no-constituida-y-responsabilidad-por-declaracion\/","title":{"rendered":"Pactos acerca de una sociedad no constituida y responsabilidad por declaraci\u00f3n"},"content":{"rendered":"\n
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Consideremos el siguiente contrato. Dos personas, un ingeniero y el due\u00f1o de un terreno por el que pasa un r\u00edo, convienen en construir y explotar conjuntamente una central hidroel\u00e9ctrica de pasada. Un proveedor les ha vendido los equipos industriales, pero m\u00e1s tarde los compradores informan acerca de sus dificultades para pagar dentro del plazo convenido. Los deudores y el acreedor renegocian la deuda, otorgando unos \u201ct\u00e9rminos y condiciones\u201d que \u2013asumimos\u2013 no son solo un gentlemens agreement<\/em> sino que reflejan una intenci\u00f3n de contratar con efectos legales.<\/p>\n\n\n\n

El documento consigna la \u201cintenci\u00f3n\u201d del ingeniero y del due\u00f1o del terreno de formar una sociedad para la explotaci\u00f3n de la empresa, a la que se aportar\u00e1 el terreno con sus derechos de aguas, y que no tendr\u00e1 una vigencia inferior a 50 a\u00f1os. No se explicita el tipo social, ni tampoco el aporte del socio ingeniero. Constituida la sociedad, el proveedor de los equipos ingresar\u00e1 a su propiedad con cierto porcentaje de participaci\u00f3n. Para estos efectos, se celebrar\u00e1 una junta extraordinaria de accionistas o una reuni\u00f3n de socios (seg\u00fan el tipo social de que se trate), en la que se acordar\u00e1 un aumento de capital, que ser\u00e1 \u00edntegramente suscrito por el proveedor y pagado contra el cr\u00e9dito por el saldo del precio de los equipos que, a esa fecha, se encuentre pendiente. Cualquiera sea su tipo social, se acuerda que la sociedad ser\u00e1 administrada por un directorio de tres miembros, en los t\u00e9rminos de la Ley N\u00b0 18.046 sobre Sociedades An\u00f3nimas; cada socio designar\u00e1 un director.<\/p>\n\n\n\n

Podr\u00edamos encontrar cl\u00e1usulas como estas en el contexto de reorganizaciones, o al formar un joint venture<\/em> o en una fusi\u00f3n de sociedades; se trata de acuerdos m\u00e1s o menos comunes, al menos entre partes sofisticadas. Sin embargo, desde el punto de vista del derecho privado estos acuerdos son algo desconcertantes.<\/p>\n\n\n\n

Un primer orden de problemas se refiere a la constituci\u00f3n de la sociedad. El alcance de aquella \u201cintenci\u00f3n\u201d de las partes de formar una sociedad es dudoso. \u00bfHay ya una sociedad irregular, o el acuerdo vale solo como promesa de contrato de sociedad? Si es as\u00ed, \u00bfpuede exigir un tercero el cumplimiento forzado de la constituci\u00f3n de una sociedad, de la que inicialmente no ser\u00e1 parte? Y puesto que no se indica el tipo social, \u00bfpuede alegarse que se trata de una promesa nula por falta de objeto preciso?<\/p>\n\n\n\n

Un segundo orden de problemas se refiere a los actos de la sociedad. El aumento de capital es una decisi\u00f3n de la junta, de un \u00f3rgano social, y es por eso un acto de la sociedad misma, persona jur\u00eddica que el tiempo del contrato no existe siquiera. Si la junta no tiene lugar al tiempo previsto, \u00bfpuede el proveedor exigir su celebraci\u00f3n, dirigi\u00e9ndose contra una sociedad que no concurri\u00f3 a obligarse? A la inversa, si el socio proveedor decide no concurrir al aumento comprometido, \u00bfpodr\u00eda la sociedad \u2013interesada en sacar adelante el proyecto\u2013 exigir que lo haga?<\/p>\n\n\n\n

<\/i><\/span>Cl\u00e1usulas acerca de la constituci\u00f3n de la empresa <\/h4>
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Comencemos por el primer punto, acerca del alcance de la \u201cintenci\u00f3n\u201d de constituir una sociedad, cuyo tipo a lo mejor ni siquiera se indica.<\/p>\n\n\n\n

Este acuerdo no corresponde, desde luego, a un contrato de sociedad: no hay un compromiso actual de poner algo en com\u00fan con la mira de repartir beneficios. Sea con estas o con otras palabras, las partes remiten al futuro la constituci\u00f3n de la sociedad, no solo en cuanto al cumplimiento de las solemnidades o a la aparici\u00f3n de la persona jur\u00eddica, sino tambi\u00e9n a los aportes y al mismo desarrollo del giro. No estamos ante una sociedad de hecho, nula por falta de solemnidades, pero que da principio a sus operaciones. Este contrato parece v\u00e1lido, justamente porque no es \u2013y en la medida en que no sea\u2013 un contrato de sociedad.<\/p>\n\n\n\n

Estamos, sin duda, ante un pacto de socios o accionistas relativo a una sociedad futura. La doctrina que se ha ocupado de los pactos acepta esta posibilidad sin objeciones. Sin embargo, esta calificaci\u00f3n es inexpresiva. Para empezar, el \u201cpacto de accionistas\u201d no es un tipo contractual descrito por sus prestaciones, sino un g\u00e9nero de contratos con las m\u00e1s diversas prestaciones, que solo tienen en com\u00fan el haberse otorgado por socios (al menos potenciales) y referirse a una sociedad (Costi, 2004, p. 201). La calificaci\u00f3n puede ser correcta, pero no nos ayuda a resolver problemas.<\/p>\n\n\n\n

Pienso que no estamos ante una promesa de sociedad. En contratos como este, y aunque suene parad\u00f3jico, las partes no se obligan a constituir una sociedad. Es sugerente que el contrato se refiera a una mera \u201cintenci\u00f3n\u201d de formar sociedad, aunque la literalidad de las palabras no es decisiva sino, m\u00e1s bien, el que no hay voluntad de obligarse a constituir la sociedad, sino de declarar que se constituir\u00e1 una sociedad en el futuro \u2013y de hacerse responsable de que esa declaraci\u00f3n ser\u00e1 efectiva.<\/p>\n\n\n\n

La demostraci\u00f3n de que no existe voluntad de obligarse a constituir una sociedad, a mi juicio, est\u00e1 en que partes sofisticadas, que gozan de asesor\u00eda especializada, suelen omitir sin remordimientos la indicaci\u00f3n de un tipo social. Si se tratara de una aut\u00e9ntica obligaci\u00f3n de hacer, consistente en emitir una declaraci\u00f3n de voluntad, entonces ser\u00eda nula por carecer de objeto, con la precisi\u00f3n que pide para la promesa el art. 1554 circ. 4\u00aa: especificar \u201cde tal manera el contrato prometido, que s\u00f3lo falten para que sea perfecto, la tradici\u00f3n de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban\u201d. El cumplimiento forzado de tal promesa de sociedad exigir\u00eda del juez la elecci\u00f3n de un tipo societario. Si elige el tipo general, que corresponde a la sociedad colectiva, el resultado ser\u00eda totalmente contrario a la voluntad hipot\u00e9tica de las partes; si elige otro (digamos, una an\u00f3nima), est\u00e1 integrando el contrato de un modo muy dif\u00edcil de justificar (pues el tipo societario no se infiere del prop\u00f3sito pr\u00e1ctico de las partes, sino de su precisa declaraci\u00f3n de voluntad: Gir\u00f3n, 1976, pp. 70-72).<\/p>\n\n\n\n

Puede agregarse un segundo argumento. Si se tratare de una promesa de sociedad y las partes del contrato, en lugar de constituir una nueva sociedad, utilizaran una ya formada pero haci\u00e9ndole modificaciones que cuadren con el contrato, tendr\u00edamos que concluir que se ha incumplido el contrato al no constituir la sociedad prometida. Si hay aut\u00e9ntica obligaci\u00f3n de hacer, ser\u00eda dudoso admitir su cumplimiento por equivalente. Como este resultado es aberrante (porque razonablemente los socios debieran poder acudir a una sociedad ya constituida), entonces es que nunca hubo voluntad de obligarse a constituir sociedad.<\/p>\n\n\n\n

Solo queda describir la figura en an\u00e1lisis como un caso de praestare<\/em>, al modo de las representaciones y garant\u00edas en contratos de compraventa de empresas, con los cuales guarda indudable parentesco. Como se sabe, la cl\u00e1sica tripartici\u00f3n de las obligaciones en dar, hacer y no hacer es incompleta, pues omite la prestaci\u00f3n de responsabilidad, designada usualmente con la voz praestare <\/em>(sobre este tema, Zimmermann, 1996, p. 6). Las partes que acuerdan que se constituir\u00e1 una sociedad para reorganizar un pasivo no se obligan ni a constituirla ni a dar cierta suma de dinero bajo condici\u00f3n suspensiva de que no se constituya. Unos y otros se comprometen \u2013actualmente, no bajo condici\u00f3n\u2013 a responder de la indemnidad de su contraparte, en el caso que nos interesa, frente a la inexactitud en la descripci\u00f3n de un escenario futuro.<\/p>\n\n\n\n

Si esa descripci\u00f3n pudiera ser bien detallada, incluyendo el tipo social elegido, la raz\u00f3n social, los aportes y su valoraci\u00f3n, los administradores provisorios, etc., las partes probablemente constituir\u00edan esa sociedad, y en el peor de los casos prometer\u00edan constituirla. Pero, como esa descripci\u00f3n no podr\u00eda ser tan detallada sin incurrir en costos de transacci\u00f3n quiz\u00e1s importantes, entonces solo les queda responder de la exactitud de una declaraci\u00f3n suficiente, pero no exhaustiva.<\/p>\n\n\n\n

La anterior calificaci\u00f3n tiene una serie de corolarios. El primero y m\u00e1s relevante es que, en caso de no constituirse la sociedad, no puede exigirse que se constituya bajo cumplimiento forzado. Solo cabe exigir aquello a lo que aut\u00e9nticamente el contratante se oblig\u00f3: a responder. Usualmente esa responsabilidad estar\u00e1 tasada en el propio contrato. En ese caso, no estamos ante una obligaci\u00f3n dineraria sujeta a condici\u00f3n suspensiva negativa, sino a una aut\u00e9ntica cl\u00e1usula penal por incumplimiento, cuyo pago es en principio facultativo para el acreedor (puede preferir una indemnizaci\u00f3n avaluada judicialmente: art. 1543<\/a> CC) y que se encuentra sujeta a las reglas de moderaci\u00f3n por cumplimiento parcial y por enormidad (arts. 1539<\/a> y 1544<\/a> inc. 1\u00b0). En este \u00faltimo caso, podr\u00eda tratarse de una obligaci\u00f3n de \u201cvalor inapreciable\u201d, lo que remitir\u00e1 a la prudencia del juez.<\/p>\n\n\n\n

<\/i><\/span>Cl\u00e1usulas acerca de actuaciones de los socios <\/h4>
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La calificaci\u00f3n anterior \u2013responsabilidad por declaraciones\u2013 podr\u00eda aplicarse al resto de las cl\u00e1usulas del contrato. No hay problema con que las partes declaren que se aumentar\u00e1 el capital de la sociedad entonces inexistente, en una cifra que no indican; que ese capital ser\u00e1 \u00edntegramente suscrito por un tercero, con cargo a un cr\u00e9dito sin liquidar; y que, si fuera el caso, las partes no har\u00e1n uso de su derecho de suscripci\u00f3n preferente por el aumento. Aquello que quiz\u00e1s no podr\u00eda asumirse como obligaci\u00f3n (por falta de determinaci\u00f3n precisa del objeto), puede s\u00ed pactarse como declaraci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

Ahora bien, algunas de estos eventos podr\u00edan describirse de modo suficientemente preciso como para darles forma de prestaciones actuales y no de mera declaraci\u00f3n. As\u00ed, el capital ser\u00e1 aumentado no en una cifra determinada, pero s\u00ed determinable: el saldo del precio de los equipos que se encontrare pendiente al tiempo de efectuar el aumento. Podr\u00eda dudarse de si la sociedad puede asumir estas obligaciones: la antigua sentencia inglesa en el caso Russell<\/em>,al que me referir\u00e9 enseguida, afirmaba que una sociedad no puede obligarse para con un tercero a disponer de su configuraci\u00f3n estatutaria (aunque, como espero abordar en otra ocasi\u00f3n, en mi opini\u00f3n s\u00ed puede hacerlo). Pero no parece haber mayor problema en poner esas obligaciones de cargo de los futuros socios o accionistas. Los (potenciales) socios o accionistas pueden comprometerse (actualmente) a instar por la celebraci\u00f3n de una junta, a votar a favor de un aumento de capital, a no suscribirlo. Se trata de prestaciones actuales (de hacer y no hacer), aunque suponen que la sociedad haya sido constituida, no como verdadera condici\u00f3n, sino como presupuesto de posibilidad.<\/p>\n\n\n\n

De aqu\u00ed resulta que este grupo de cl\u00e1usulas pueden configurarse ya como responsabilidad por declaraciones, ya como obligaciones con prestaciones actuales. Determinar de qu\u00e9 modo se pact\u00f3, es una cuesti\u00f3n de interpretaci\u00f3n contractual. Respecto de esta \u00faltima, y una vez m\u00e1s, el lenguaje no es decisivo. En el citado caso Russell<\/em>, la House of Lords no tuvo problema en interpretar una cl\u00e1usula que en su literalidad declaraba que no se aumentar\u00e1 el capital sin consentimiento de todos los socios, como una cl\u00e1usula en que los socios se obligan a no aprobar aumentos de capital sino de forma un\u00e1nime (me he referido a este caso en Manterola, 2020, pp. 176-180).<\/p>\n\n\n\n

En caso de hallarnos ante obligaciones de hacer o no hacer \u2013celebrar la junta, aprobar el aumento de capital, no suscribirlo\u2013, queda abierta la puerta a la ejecuci\u00f3n forzada, sin m\u00e1s restricciones que las generales al cumplimiento espec\u00edfico, y en particular a la exigencia de posibilidad, material y jur\u00eddica (Bahamondes, 2018, pp. 164-167). Si la sociedad no se constituy\u00f3 \u2013y ya advertimos que, las m\u00e1s de las veces, no hay aut\u00e9ntica obligaci\u00f3n de constituirla\u2013, mal podr\u00eda exigirse el aumento de capital, pero no porque no haya obligaci\u00f3n con prestaciones actuales, sino porque falta un presupuesto del cumplimiento espec\u00edfico: el de la posibilidad. Solo resta demandar la cl\u00e1usula penal o la indemnizaci\u00f3n de perjuicios.<\/p>\n\n\n\n

<\/i><\/span>Bibliograf\u00eda <\/h4>
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