{"id":1770,"date":"2026-04-20T08:00:00","date_gmt":"2026-04-20T08:00:00","guid":{"rendered":"https:\/\/eloficio.cl\/?p=1770"},"modified":"2026-04-20T12:47:54","modified_gmt":"2026-04-20T12:47:54","slug":"dano-cesante-y-lucro-emergente-en-el-computo-de-la-indemnizacion","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/eloficio.cl\/index.php\/2026\/04\/20\/dano-cesante-y-lucro-emergente-en-el-computo-de-la-indemnizacion\/","title":{"rendered":"Da\u00f1o cesante y lucro emergente en el c\u00f3mputo de la indemnizaci\u00f3n"},"content":{"rendered":"\n
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<\/i><\/span>Planteo <\/h4>
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Todo enunciado es un eslab\u00f3n en la cadena de otros enunciados. Me acordaba de esta idea de Bajt\u00edn (2012, p. 255) al comenzar a redactar esta entrada. Hace ya algunos meses El Oficio<\/a> public\u00f3 algunas ideas sobre la compensaci\u00f3n de perjuicios con lucros en la sociedad<\/a> y hace unos d\u00edas Pablo Manterola coment\u00f3 un fallo que trata sobre la responsabilidad civil de directores frente a accionistas<\/a> (caso La Polar). Aqu\u00ed sumo otro eslab\u00f3n a la cadena. <\/p>\n\n\n\n

Me inspiro en esos hechos (reales); pero dejo a salvo que \u2014como suele decirse en \u00e1mbito cinematogr\u00e1fico\u2014 cualquier semejanza con la realidad es mera coincidencia. <\/p>\n\n\n\n

Supongamos. Hay una pretensi\u00f3n indemnizatoria. Los da\u00f1os cuya reparaci\u00f3n se reclama fueron consecuencia del actuar il\u00edcito de los administradores de una sociedad. La p\u00e9rdida patrimonial se produjo por la disminuci\u00f3n del precio de las acciones. Los accionistas, v\u00edctimas del il\u00edcito, demandan la reparaci\u00f3n de los perjuicios. El desplome de los precios fue consecuencia de la publicidad de irregularidades en los estados financieros de la compa\u00f1\u00eda. Los administradores inflaban los estados financieros y cuando esto se conoci\u00f3 las acciones se desplomaron. Hacia atr\u00e1s, todo el tiempo en que el hecho fue desconocido por el p\u00fablico, las acciones aumentaron su valor, generaron ganancias. La ilicitud procur\u00f3 ganancias a los administradores (autores) y a los accionistas (v\u00edctimas). Las v\u00edctimas exigen una indemnizaci\u00f3n por los da\u00f1os. \u00bfDeber\u00edan descontarse aquellas ventajas?<\/p>\n\n\n\n

<\/i><\/span>La teor\u00eda de la diferencia y la compensaci\u00f3n de las ventajas <\/h4>
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Se discute en qu\u00e9 medida la v\u00edctima de un il\u00edcito debe deducir de su pretensi\u00f3n indemnizatoria las ventajas patrimoniales que ha obtenido a consecuencia del hecho da\u00f1oso que funda aquella pretensi\u00f3n. El problema consiste en determinar si al da\u00f1o emergente y al lucro cesante pueden descontarse el da\u00f1o cesante y el lucro emergente. <\/p>\n\n\n\n

La ciencia pandect\u00edstica alemana (Friedrich Mommsen, Cohnfeld, Windscheid) trat\u00f3 el problema como compensatio lucro cum damni<\/em>. A nivel general, la doctrina llamada Differenztheorie<\/em> \u2014tambi\u00e9n conocida como Differenzhypothese<\/em>\u2014 considera da\u00f1o a \u201cla diferencia entre el patrimonio de una persona, como es en un determinado momento [Zeitpunkt<\/em>], con el importe que tendr\u00eda este patrimonio en el momento en cuesti\u00f3n sin la intromisi\u00f3n de un determinado acontecimiento da\u00f1oso\u201d (Mommsen, 1855, pp. 5-6; la traducci\u00f3n es propia). Esta manera de entender el da\u00f1o y la relativa indemnizaci\u00f3n, con aportes posteriores, predomina en Alemania, se extendi\u00f3 a Espa\u00f1a (Llamas Pombo, 2020, pp. 195-198), a Italia. Naturalmente, como suele suceder en la ciencia jur\u00eddica, la teor\u00eda tiene sus detractores, quienes se\u00f1alan deficiencias aqu\u00ed y all\u00e1. <\/p>\n\n\n\n

Entre las virtudes de la teor\u00eda se valora que sirve para medir y valorar de manera integral los efectos producidos por un hecho il\u00edcito en el patrimonio de una persona: consecuencias negativas y positivas conectadas desde el punto de vista causal (compensatio lucri cum damno<\/em>) (Busnelli & Patti, 1997, p. 12). En un estudio sobre la compensatio<\/em>, Elorriaga menciona la necesidad de comparar el patrimonio actual con el que ten\u00eda antes del suceso lesivo (Elorriaga, 2010, p. 567). Hay una conexi\u00f3n entre teor\u00eda de la diferencia y admisi\u00f3n de la compensaci\u00f3n de las ventajas. Es llamativo porque en general la teor\u00eda de la diferencia conversa muy bien con el \u2014as\u00ed denominado\u2014 principio del resarcimiento integral, beneficiando por lo tanto al acreedor de la indemnizaci\u00f3n. Aqu\u00ed la regla de la compensatio<\/em>, bien por el contrario, disminuye la expectativa de la v\u00edctima. Resta monto a la indemnizaci\u00f3n. Pantale\u00f3n (2024) piensa que no es necesario adherir a la teor\u00eda de la diferencia para darle relevancia a los da\u00f1os cesantes y a los lucros emergentes en el c\u00e1lculo de la indemnizaci\u00f3n. Es suficiente adoptar una noci\u00f3n real, concreta y subjetiva de da\u00f1o. Por ejemplo, el da\u00f1o cesante que experimenta quien tiene que pasar una larga estancia en un hospital a causa de un il\u00edcito generador de responsabilidad. Durante la internaci\u00f3n, cesan los gastos de vivienda, alimentos, etc. S\u00f3lo es da\u00f1o indemnizable el valor patrimonial que le ha causado atenderse en el hospital. Este es el verdadero da\u00f1o, el concreto y subjetivo. No hace falta aceptar la figura de la compensatio lucri cum damno<\/em>; tampoco la teor\u00eda de la diferencia para explicar la noci\u00f3n de da\u00f1o. Eso s\u00ed: debe haber una \u00edntima conexi\u00f3n interna entre la cesaci\u00f3n del gasto de vivienda y alimentaci\u00f3n (para seguir con el ejemplo de la v\u00edctima paciente de hospital) y la internaci\u00f3n. Condenar al responsable a pagar el gasto del hospital, sin descontarle los gastos que evit\u00f3 la v\u00edctima, no ser\u00eda determinar adecuadamente el da\u00f1o real-concreto. Luego retomar\u00e9 este requisito de la \u00edntima conexi\u00f3n interna (en apariencia un pleonasmo).<\/p>\n\n\n\n

<\/i><\/span>Compensatio<\/em> en el derecho chileno <\/h4>
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En Chile, la compensaci\u00f3n del lucro con el da\u00f1o no est\u00e1 reconocida en norma alguna. Su aplicaci\u00f3n ha sido admitida por autores y tribunales (Elorriaga, 2010, pp. 568-569). A condici\u00f3n de que el deudor de la indemnizaci\u00f3n demuestre la existencia de una triple identidad si pretende que se resten a los perjuicios los beneficios que \u00e9l obtuvo. Da\u00f1os y lucros derivan del mismo hecho, causa \u00fanica de ambos, que adem\u00e1s son de la misma naturaleza (Elorriaga, 2010, p. 571). Barros (2020, p. 1009) llama al juez a valorar las caracter\u00edsticas concretas de cada tipo de beneficio correlativo para determinar si hay que deducirlo o no. <\/p>\n\n\n\n

En este punto la doctrina chilena es m\u00e1s bien reciente. Se inspira en elaboraciones doctrinarias italianas, espa\u00f1olas, alemanas, norteamericanas. El presupuesto de aplicaci\u00f3n que plantea m\u00e1s problemas en su aplicaci\u00f3n es la causa \u00fanica. La jurisprudencia alemana elabor\u00f3 el criterio de la conexi\u00f3n interna indisoluble entre il\u00edcito y beneficio. La causa que genera la obligaci\u00f3n de indemnizar debe ser la misma que produce el beneficio. Tiene que haber un nexo de causalidad entre el hecho da\u00f1oso y la ventaja econ\u00f3mica. No basta una mera relaci\u00f3n ocasional. <\/p>\n\n\n\n

Un \u00e1mbito muy relevante de aplicabilidad de la regla se plantea cuando el beneficio que ha recibido la v\u00edctima faculta a un tercero para exigir el reembolso al responsable. Si no se diera a este responsable la posibilidad de descontar tal beneficio de la indemnizaci\u00f3n, estar\u00eda pagando dos veces el mismo monto (subrogaci\u00f3n o reembolso que, en el derecho chileno, se establece en beneficio del asegurador que paga el siniestro, el organismo responsable que paga las prestaciones en caso de accidente de trabajo o enfermedad contra el empleador o un tercero responsable del accidente, entre otros supuestos). Barros (2020, pp. 1007-1020) trata el tema en relaci\u00f3n con accidentes, como si este fuera su \u00e1mbito propio, y casi exclusivo, de aplicaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

La ausencia de este \u00faltimo aspecto es decisiva en nuestra soluci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

<\/i><\/span>El il\u00edcito lucrativo\u2026 para el autor y\/o para la v\u00edctima <\/h4>
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Se suele hablar de il\u00edcito lucrativo para proponer la idea de da\u00f1os punitivos o para habilitar el mecanismo restitutorio del enriquecimiento injustificado. En muchas ocasiones, el autor de un il\u00edcito, antes de cometerlo, est\u00e1 en condiciones de prever los da\u00f1os que con su obrar il\u00edcito causar\u00e1 y de cuantificar los respectivos perjuicios econ\u00f3micos que tendr\u00e1 que indemnizar. Tambi\u00e9n est\u00e1 en condiciones de evaluar los beneficios que el obrar il\u00edcito le procurar\u00e1. Si la relaci\u00f3n costo-beneficio es favorable \u2014y el agente econ\u00f3mico es inescrupuloso\u2014 la actuaci\u00f3n il\u00edcita ser\u00e1 concebida como lucrativa. Para disuadir esta pr\u00e1ctica, algunos ordenamientos establecen penas privadas, llamados da\u00f1os punitivos, que exceden la funci\u00f3n puramente resarcitoria de la responsabilidad civil. <\/p>\n\n\n\n

Aqu\u00ed quiero hablar de otra manifestaci\u00f3n del il\u00edcito lucrativo. La v\u00edctima de un il\u00edcito no puede enriquecerse gracias a la indemnizaci\u00f3n. Este es uno de los argumentos que suele invocarse en defensa de la compensaci\u00f3n del lucro con el da\u00f1o. Todo el da\u00f1o, pero nada m\u00e1s que el da\u00f1o. <\/p>\n\n\n\n

En poqu\u00edsimas palabras: nadie puede enriquecerse mediante el il\u00edcito. No puede quedar enriquecida la v\u00edctima despu\u00e9s de la indemnizaci\u00f3n; mucho menos, much\u00edsimo menos, puede quedar enriquecido el autor del il\u00edcito. El caso que tratamos nos presenta una tragedia: enriquecemos a la v\u00edctima o enriquecemos al deshonesto ejecutivo de la empresa habilitando el descuento de los beneficios que su obrar il\u00edcito produjo. Pienso que esta \u00faltima soluci\u00f3n no es adecuada porque permitir\u00eda en otros casos hacer un c\u00e1lculo costo-beneficio y actuar seg\u00fan el resultado. Tambi\u00e9n por esta raz\u00f3n postulo una aplicaci\u00f3n estricta y exigente del funcionamiento de la figura de la compensatio lucri cum damno<\/em> a casos como el que aqu\u00ed se plantea.  <\/p>\n\n\n\n

<\/i><\/span>Soluci\u00f3n y fundamento: no hay que descontar las ganancias\u2026 <\/h4>
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\u2026 Porque el da\u00f1o emergente se resarce por el il\u00edcito y el lucro emergente es consecuencia incidental del enga\u00f1o. <\/p>\n\n\n\n

Esta posici\u00f3n restrictiva es la que me induce a rechazar la posibilidad de descontar los beneficios. <\/p>\n\n\n\n

Primero, porque falta uno de los requisitos para que el lucro sea descontado. No basta con que el lucro sea causado por el il\u00edcito, sino que debe ser inherente al bien o al inter\u00e9s lesionado (Spaziani, 2018, sobre la base de criterios establecidos por los tribunales italianos). El inter\u00e9s que violaron los ejecutivos al brindar informaci\u00f3n falsa es la confianza. Tambi\u00e9n se viol\u00f3 la expectativa a obtener beneficios econ\u00f3micos sobre la base de informaci\u00f3n veraz a los inversionistas. El lucro no tiene por causa el il\u00edcito, es decir, la conducta que es fuente del deber de resarcir los da\u00f1os. All\u00ed se lesion\u00f3 el patrimonio. El conocimiento p\u00fablico del actuar deshonesto de los ejecutivos gatill\u00f3 la ca\u00edda de los precios y caus\u00f3 el menoscabo patrimonial. <\/p>\n\n\n\n

Los beneficios econ\u00f3micos fueron producto del enga\u00f1o sufrido y no del hecho enga\u00f1oso. Puede parecer un juego ret\u00f3rico pero no lo es. Los inversionistas tienen un inter\u00e9s leg\u00edtimo y protegido por el ordenamiento jur\u00eddico: obtener ganancias de manera l\u00edcita. Las ganancias que obtuvieron no pueden disminuir la suma indemnizatoria, porque ya exigieron un sacrificio: la legalidad de su obtenci\u00f3n. \u00bfNo podr\u00eda, acaso, un inversionista sentirse obligado a donar parte de ese incremento patrimonial para dejar a salvo su reputaci\u00f3n en el mercado? \u00bfNo deteriora su reputaci\u00f3n comercial el haber obtenido y retener ganancias a costa de una ilicitud? <\/p>\n\n\n\n

No es ganancia; ya se compens\u00f3 con el enga\u00f1o sufrido. Adem\u00e1s, el descuento beneficia a quien actu\u00f3 con dolo y perjudica a la v\u00edctima. Perjudica otra vez <\/em>a la v\u00edctima. Al rechazar el descuento no hay un il\u00edcito lucrativo.<\/p>\n\n\n\n

Segundo, por la total ausencia en este caso de un tercero que pueda reclamar al responsable la repetici\u00f3n de lo que tuvo que pagar a la v\u00edctima a causa del il\u00edcito. Nada de esto sucede en este caso. <\/p>\n\n\n\n

Agrego un tercer argumento que tiene una doble manifestaci\u00f3n. Digo que el beneficio tiene que quedar alojado all\u00ed donde est\u00e1, es decir, en el patrimonio del accionista. Descontarlo de la indemnizaci\u00f3n significar\u00eda atribuirlo a los ejecutivos, a trav\u00e9s del mecanismo de la neutralizaci\u00f3n que es propia de la figura de la compensaci\u00f3n. No hay que hacerlo, por dos razones. La primera la recuerda Pantale\u00f3n en su art\u00edculo: cualquier lucro, al igual que cualquier da\u00f1o, debe dejarse en el patrimonio donde se ha producido, salvo que haya una buena raz\u00f3n jur\u00eddica para trasladarlo a un patrimonio ajeno. No debe considerarse \u201cbuena raz\u00f3n jur\u00eddica\u201d el hecho de que ha sido causado por otro. En concreto: hay una buena raz\u00f3n jur\u00eddica para considerar que el da\u00f1o producido en el patrimonio de los accionistas deba trasladarse (pesar) al patrimonio de los ejecutivos; pero, al contrario, no hay una buena raz\u00f3n jur\u00eddica para considerar que lucro emergente de los accionistas deba trasladarse a los ejecutivos. Yo encuentro una segunda raz\u00f3n en una interpretaci\u00f3n a fortiori<\/em> de la regla in pari causa turpitudinis melior est condicio possidentis<\/em>. Esta regla est\u00e1 recogida en el art\u00edculo 1468 del C\u00f3digo Civil chileno<\/a>. M\u00e1s a\u00fan (por eso digo argumento a fortiori<\/em>) porque aqu\u00ed no hay pari causa<\/em>: una parte, los administradores, actuaron a sabiendas de la ilicitud; y la otra, que recibi\u00f3 el beneficio, actu\u00f3 sin saberlo. As\u00ed como no puede repetirse (art. 1468), tampoco podr\u00e1 descontarse.\u00a0<\/p>\n\n\n\n

El enunciado, la cadena, Mija\u00edl Bajt\u00edn. Tal vez pronto sume una nueva entrada. Aunque ojal\u00e1 \u2014lo digo sinceramente\u2014 otro estudioso a\u00f1ada antes su propio eslab\u00f3n. Despu\u00e9s de todo, las respuestas se mejoran y afinan gracias a las controversias. Lo sab\u00edan muy bien los romanos (ius controversum<\/em>).<\/p>\n\n\n\n

<\/i><\/span>Bibliograf\u00eda <\/h4>
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