{"id":2037,"date":"2026-07-06T23:26:31","date_gmt":"2026-07-06T23:26:31","guid":{"rendered":"https:\/\/eloficio.cl\/?p=2037"},"modified":"2026-07-06T23:28:21","modified_gmt":"2026-07-06T23:28:21","slug":"representaciones-y-garantias-incumplimiento-materialidad-y-danos","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/eloficio.cl\/index.php\/2026\/07\/06\/representaciones-y-garantias-incumplimiento-materialidad-y-danos\/","title":{"rendered":"Representaciones y Garant\u00edas: Incumplimiento, Materialidad y Da\u00f1os"},"content":{"rendered":"\n
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<\/i><\/span>Introducci\u00f3n <\/h4>
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El prop\u00f3sito de este texto es sugerir determinadas maneras de interpretar y aplicar la cl\u00e1usula de representaciones y garant\u00edas contenida en el contrato de adquisici\u00f3n de empresa (SPA) en el derecho chileno. En tal sentido, como es sabido, tales contratos tienen como origen la pr\u00e1ctica anglosajona, y por ello, al tratarse de un trasplante legal, muchas de sus formas no se ajustan a la vestimenta propia de los sistemas jur\u00eddicos continentales. Del mismo modo, por su particularidad, las viejas normas del derecho de los contratos deben ser le\u00eddas teniendo a la vista el particular objeto de esta transacci\u00f3n, que es una empresa, lo que determina importantes consecuencias, como son los da\u00f1os resultantes del incumplimiento contractual.<\/p>\n\n\n\n

Sin perjuicio que ciertas materias de esta entrada ya han sido tratadas previamente en El Oficio<\/a>, me ha interesado volver sobre ciertos aspectos de las representaciones y garant\u00edas. As\u00ed, en primer lugar, revisitaremos la cuesti\u00f3n sobre la naturaleza obligacional de las representaciones y garant\u00edas. A continuaci\u00f3n, nos referiremos a su incumplimiento y la materialidad de las representaciones y garant\u00edas como calificador de su inobservancia. Finalizaremos dando cuenta del da\u00f1o indemnizable ante el incumplimiento de una representaci\u00f3n y garant\u00eda. <\/p>\n\n\n\n

<\/i><\/span>La naturaleza jur\u00eddica de las representaciones y garant\u00edas <\/h4>
<\/div><\/div>\n\n\n\n

En el \u00e1mbito de la jurisprudencia chilena se ha debatido con intensidad cu\u00e1l es la naturaleza jur\u00eddica y los alcances de este tipo de cl\u00e1usula de estilo contenida en las compraventas de empresas. As\u00ed, abreviando esta controversia, se ha indicado en algunas ocasiones que no ser\u00edan obligaciones en un sentido estricto -al no tener por objeto un dar, hacer o no hacer-, mientras que en otras oportunidades se alude a que se est\u00e1 ante verdaderas obligaciones cuyo incumplimiento da lugar a los remedios de la responsabilidad contractual. <\/p>\n\n\n\n

Asimismo, otro debate que se presenta es respecto a la configuraci\u00f3n del incumplimiento de las representaciones y garant\u00edas, esto es, si estamos ante una hip\u00f3tesis de responsabilidad estricta, o, por lo contrario, en la determinaci\u00f3n de su incumplimiento se deben observar los factores de imputaci\u00f3n subjetiva para dar lugar a una responsabilidad contractual (Barros y Rojas, 2010, pp. 518-520; Alcalde, 2023, p. 115).<\/p>\n\n\n\n

Sin desconocer que existen estas discrepancias apoyadas por doctrina autorizada, en este texto partiremos de la premisa que tales instrumentos tienen naturaleza obligacional, y su incumplimiento por el vendedor da lugar a responsabilidad contractual, lo que confluye con ello en la concesi\u00f3n de los remedios t\u00edpicos a favor del comprador.<\/p>\n\n\n\n

En tal sentido, recordemos que el prop\u00f3sito de esta cl\u00e1usula, a nuestro juicio, no ser\u00eda otro que asignar contractualmente los riesgos entre las partes de una venta de una empresa, sin que en ello en principio tenga importancia el conocimiento de las partes sobre la ocurrencia de tales riesgos (Maz\u00e9, 2025, p. 254). Se trata -siguiendo a Carrasco- de una asignaci\u00f3n contractual del riesgo y no especial liability <\/em>como consecuencia de un defectuoso incumplimiento por parte del vendedor de su deber de informar, ya que \u00e9ste puede responder incluso por hechos que desconoc\u00eda (Carrasco, 2013, p. 292). Ahora bien, esta asignaci\u00f3n de riesgos efectuada por las representaciones y garant\u00edas responde a la espec\u00edfica t\u00e9cnica contractual anglosajona de la compraventa de empresas, en cuanto a estar en presencia de un m\u00e9todo de contrataci\u00f3n anal\u00edtico y no sint\u00e9tico de la empresa, de ah\u00ed que se permita que incluso respecto a representaciones particulares se generen indemnidades especiales (Aguayo, 2011, p. 44)<\/p>\n\n\n\n

Ahora bien, entendida cu\u00e1l es su finalidad, acto seguido cabe preguntarse si est\u00e1s cl\u00e1usulas son pactos accesorios a la compraventa, o bien, forman parte de su n\u00facleo sinalagm\u00e1tico. Para algunos se tratar\u00eda de un pacto entrelazado a la obligaci\u00f3n de la entrega de la cosa, y en cuya virtud se garantiza una determinada calidad, mientras que otros abogan incluso que se trata de un contrato separado de la compraventa bajo la denominaci\u00f3n de un pacto de garant\u00eda (Confortini, 2020, pp. 156-159).<\/p>\n\n\n\n

Me quedo un momento en esta tesis que es la seguida en el derecho italiano, y que tambi\u00e9n se ha manifestado por autores argentinos, uruguayos y cierta doctrina autorizada chilena. Conforme a esta tesis, el vendedor no responde por no decir la verdad al comprador, sino por la ocurrencia del hecho o contingencia prevista en la representaci\u00f3n y garant\u00eda, que incluso el primero puede desconocer. Es ese hecho descrito que da lugar a una obligaci\u00f3n de cobertura, que, en derecho estricto, no seria una indemnizaci\u00f3n, sino s\u00f3lo el pago emergente de la garant\u00eda (Ferraro, 2006, p. 126). Siguiendo a estos autores, para reclamar el pago de esta garant\u00eda no ser\u00eda necesario probar culpa del declarante ni tampoco ser\u00edan relevantes los criterios de causalidad una vez ocurrido el evento contenido en la representaci\u00f3n (Rodr\u00edguez, 2024, p. 151).<\/p>\n\n\n\n

Esta tesis tiene m\u00e1s consecuencias. Por de pronto, se dice que no se est\u00e1 ante un incumplimiento, sino una violaci\u00f3n, y que la \u00fanica acci\u00f3n que genera la misma no es otra que el pago de una suma de dinero, de ah\u00ed que la resoluci\u00f3n como remedio no se dispondr\u00e1, a menos que se pacte al efecto (Rodr\u00edguez, 2024, p. 163). Se enfatiza que la garant\u00eda concedida no se considerar\u00eda una obligaci\u00f3n en un sentido t\u00e9cnico, de ah\u00ed que su violaci\u00f3n ser\u00eda s\u00f3lo el presupuesto para activar el deber de pago por el vendedor. En otras palabras, la disconformidad de la situaci\u00f3n patrimonial y financiera de la sociedad contenida en la representaci\u00f3n y garant\u00eda es solo el elemento f\u00e1ctico que genera el consiguiente pago a cargo del vendedor (Tina, 2007, p. 321).<\/p>\n\n\n\n

En el derecho chileno, ha sido Schopf (2025, pp. 513-514) que de forma m\u00e1s delicada ha examinado las representaciones y garant\u00edas como una obligaci\u00f3n de garant\u00eda. As\u00ed, seg\u00fan este autor, aplicada esta categor\u00eda a la indemnizaci\u00f3n de perjuicios, afirma que tendr\u00eda un car\u00e1cter objetivo, que se extender\u00e1 incluso al caso fortuito. En sus palabras: \u201c(\u2026) en la obligaci\u00f3n de garant\u00eda la calificaci\u00f3n de la conducta del deudor es por completo irrelevante, ya que, en rigor, no existe conducta comprometida cuya inobservancia sea susceptible de ser calificada como debida a culpa o dolo y que este causalmente conectada con el da\u00f1o\u201d (Schopf, 2025, p. 519).<\/p>\n\n\n\n

Por nuestra parte mantenemos una posici\u00f3n expresada en una anterior entrada<\/a>, en cuanto a entender que las representaciones y garant\u00edas en nuestro sistema es una cl\u00e1usula que no es un pacto accesorio o aut\u00f3nomo de las obligaciones esenciales de la compraventa, sino que forma parte integrante de su n\u00facleo esencial. Avanzando a\u00fan m\u00e1s se sugiere que la base especial de esta garant\u00eda se encuentra en la obligaci\u00f3n de entrega conforme al contrato que le corresponde al vendedor. En otras palabras, si el objeto natural del contrato de compraventa de empresas es la entrega de las acciones al comprador por el vendedor, por intermedio de esta t\u00e9cnica contractual lo que se efect\u00faa es ampliar la obligaci\u00f3n de entrega de la cosa conforme al contrato, de manera tal que el objeto cedido no s\u00f3lo sean las acciones, sino tambi\u00e9n su sustancia o activo subyacente.  Como dice Aguayo: \u201cLas manifestaciones y garant\u00edas contendr\u00edan las caracter\u00edsticas normativas de la cosa objeto del contrato determinado un estado de cosas debido vinculado a la conducta del declarante (dar, hacer o no hacer, art\u00edculo 1088 CC) integrando la obligaci\u00f3n de entrega\u201d (Aguayo, 2011, p. 181).<\/p>\n\n\n\n

Ilustrativa de esta posici\u00f3n que refuerza la comuni\u00f3n entre, por una parte, esta garant\u00eda convencional, y por la otra, con la entrega de la cosa conforme al contrato es la sentencia N\u00b0 191\/2024 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil del 2\u00ba Turno de Montevideo, del 19 de julio de 2024.<\/p>\n\n\n\n

Este caso ten\u00eda como antecedente f\u00e1ctico la venta del 100 por ciento de las acciones de The Manchester S.A. \u2014sociedad que explotaba el \u201cBar Manchester\u201d\u2014 por US$ 300.000. El Tribunal identific\u00f3 tres contratos coligados: (i) una promesa de compraventa de acciones, (ii) la compraventa de acciones misma, y (iii) el arrendamiento del local donde funcionaba el negocio, todos dirigidos a una \u00fanica finalidad econ\u00f3mica, esta es, transferir el control de la empresa asegurando la continuidad de la explotaci\u00f3n en el mismo lugar y bajo id\u00e9ntico nombre. <\/p>\n\n\n\n

La compraventa de acciones conten\u00eda como declaraci\u00f3n y garant\u00eda que los vendedores aseguraban que el capital social estaba libre de grav\u00e1menes y que todos los cr\u00e9ditos laborales estaban liquidados a la fecha de la celebraci\u00f3n de este instrumento, y asumiendo expresamente los pasivos ocultos que no estuviesen reflejados en los libros contables a esa fecha o derivados de hechos anteriores, oblig\u00e1ndose a mantener indemne al comprador.<\/p>\n\n\n\n

Tras el cierre, dos extrabajadores demandaron a la sociedad target por remuneraciones adeudadas, siendo por ello condenada. Como consecuencia de ello, dicha compa\u00f1\u00eda, en conjunto con los compradores, demandaron a los vendedores a fin de recuperar las cantidades pagadas a t\u00edtulo de da\u00f1o emergentes m\u00e1s una multa.  <\/p>\n\n\n\n

El Tribunal en un rico desarrollo dogm\u00e1tico se\u00f1al\u00f3 que las representaciones y garant\u00edas cumplen una funci\u00f3n relevante en este tipo de contratos, puesto que permite vincular la situaci\u00f3n patrimonial de la sociedad vendida con el contrato de compraventa de acciones, que, por definici\u00f3n, le es ajeno. Por consiguiente, una declaraci\u00f3n inexacta configura incumplimiento de la compraventa y generan los remedios propios de la responsabilidad contractual.<\/p>\n\n\n\n

Caffera y Mantero (2024) comentando esta sentencia se\u00f1alan que la tesis de la obligaci\u00f3n de garant\u00eda no cubre de manera \u00edntegra la funci\u00f3n que despliegan las representaciones y garant\u00edas en la compraventa de empresas, puesto que cumplen un rol esencial como delimitador de las cualidades del objeto del contrato, y por ello, su ausencia a consecuencia de una falsedad o una inexactitud constituye un incumplimiento de la obligaci\u00f3n de dar del vendedor (Caffera y Mantero, 2024, p. 217).<\/p>\n\n\n\n

Por nuestra parte, agregamos que la tesis de la mera obligaci\u00f3n de garant\u00eda no explica en detalle ciertos problemas propios de la compraventa de empresa, como lo es el rechazo de pretensiones del comprador respecto de contingencias garantizadas en una declaraci\u00f3n, pero que son de su conocimiento. Como a su vez, no resulta atendible considerar tales pactos como desencajados de la compraventa, en circunstancias que como hemos dicho, su conformaci\u00f3n est\u00e1 dada por la especial t\u00e9cnica anal\u00edtica en que se determina su objeto a satisfacci\u00f3n del comprador. En tal sentido, las representaciones y garant\u00edas normalmente son una respuesta a ciertos riesgos detectados en el due diligence<\/em> y por tanto refuerzan con claridad cu\u00e1l es el objeto ideal que persigue el acreedor como prop\u00f3sito pr\u00e1ctico del contrato.<\/p>\n\n\n\n

Por \u00faltimo, el hecho que tenga lugar el evento gatillador de la garant\u00eda no implica en modo alguno que esta indemnizaci\u00f3n este desligada de los requisitos propios de la responsabilidad contractual, como es el por ejemplo la causalidad o la previsibilidad del da\u00f1o, que determinan el \u00e1mbito protector de la representaci\u00f3n y garant\u00eda. En tal sentido, los beneficios pr\u00e1cticos que la adopci\u00f3n de esta tesis genera a favor del comprador son m\u00e1s bien escasos ante el riesgo de separarse de la teor\u00eda general del incumplimiento del vendedor de entregar la cosa, que nos otorga m\u00e1s certeza ante lagunas que se contengan en el contrato. <\/p>\n\n\n\n

<\/i><\/span>El reproche subjetivo en el incumplimiento de una representaci\u00f3n y garant\u00eda <\/h4>
<\/div><\/div>\n\n\n\n

Una vez que hemos determinado que el incumplimiento de una representaci\u00f3n y garant\u00eda es una infracci\u00f3n de naturaleza contractual, debemos hacernos cargo de su r\u00e9gimen de responsabilidad. Ante ello, lo que corresponde es atender al que la partes se han concedido, que normalmente fija su propia noci\u00f3n de da\u00f1o indemnizable, exclusiones, l\u00edmites cualitativos y temporales, procedimientos y medios de pago.  <\/p>\n\n\n\n

Ahora bien, ello no significa que el r\u00e9gimen supletorio legal carece de inter\u00e9s, sino por el contrario, justamente integrar\u00e1 lagunas y tambi\u00e9n dispondr\u00e1 de diques, como es la condonaci\u00f3n del dolo futuro. Asimismo, la existencia de este r\u00e9gimen convencional no impide, salvo pacto en contrario, que no se deba probar los perjuicios por el demandante, o que no sea relevante la regla de la previsibilidad del da\u00f1o.<\/p>\n\n\n\n

En segundo lugar, con respecto a la exigencia de culpa o no del vendedor para atribuirle responsabilidad frente una disconformidad de las representaciones y garant\u00edas, estimamos que tal requisito debe exigirse, pero a\u00f1adiendo un matiz que se\u00f1ala la doctrina francesa, en cuanto a diferenciar, por un lado, entre las declaraciones y garant\u00edas de exactitud<\/em> y por el otro, declaraciones y garant\u00edas de sinceridad<\/em> (Maz\u00e9, 2025, pp. 174-175). En similares t\u00e9rminos, se expresa la doctrina espa\u00f1ola, en cuanto a considerar las garant\u00edas de sinceridad como declaraciones de creencia o de ciencia, como si afirmara por el vendedor que bajo su criterio el convenio colectivo laboral est\u00e1 vigente cuando ello no es cierto. Aqu\u00ed se deber\u00e1 responder por el vendedor, puesto que su creencia era irrazonable o carec\u00eda de antecedentes que la justificar\u00e1n o no se inform\u00f3 (G\u00f3mez y Gili, 2024, p.482).<\/p>\n\n\n\n

Por \u00faltimo, esta distinci\u00f3n no es ajena para el derecho ingl\u00e9s que incorpora la denominada \u201cwarranties of reasonable care<\/em>\u201d (Kramer, 2022, pp. 213-214). Se recoge en el leading case<\/em>  Lion Nathan Ltd v C-C Bottlers Ltd<\/em> del Privy Council<\/em> ([1996] 1 WLR 1438<\/a> , [16\/05\/1996] TLR 1<\/a> ). En la transacci\u00f3n discutida el precio de la venta se hab\u00eda fijado aplicando un m\u00faltiplo a la proyecci\u00f3n de utilidades despu\u00e9s de impuestos de un ejercicio, y el vendedor hab\u00eda garantizado que dicha proyecci\u00f3n \u201chab\u00eda sido calculada sobre una base adecuada\u201d y \u201cera alcanzable conforme a las tendencias y desempe\u00f1o actuales\u201d. Producida una desviaci\u00f3n sustancial, el comprador reclam\u00f3.<\/p>\n\n\n\n

Lord Hoffmann en esta sentencia distingui\u00f3 entre una garant\u00eda de calidad de la cosa (warranty of quality<\/em>) \u2014cuyo incumplimiento se mide por la diferencia entre el valor garantizado y el valor real\u2014 y una garant\u00eda referida al modo de elaboraci\u00f3n del pron\u00f3stico (warranty of reasonable care<\/em>), esto es, a que se hubiera empleado un cuidado razonable en su preparaci\u00f3n. En este segundo tipo, concluy\u00f3 que no cabe la analog\u00eda con la garant\u00eda de calidad, porque lo garantizado no es un resultado, sino la correcci\u00f3n del procedimiento seguido, y por ello se debe evaluar si en la determinaci\u00f3n de dicho pron\u00f3stico se utiliz\u00f3 una diligencia debida por el declarante. <\/p>\n\n\n\n

A partir de lo dicho es que las garant\u00edas de exactitud<\/em> se han considerado como obligaciones de resultado, en atenci\u00f3n a que la culpa del vendedor se da por probada por la sola circunstancia de no haber asegurado la integridad de sus declaraciones, mientras que, en el caso de las garant\u00edas de sinceridad, se deben estimar como obligaciones de medios, puesto que lo que se debe demostrar por el vendedor que ha ejercido la diligencia debida para asegurar el cumplimiento de la declaraci\u00f3n. As\u00ed esta \u00faltima prueba depender\u00e1 de lo declarado, pero se apreciar\u00eda una falta de diligencia si no efectu\u00f3 el vendedor las verificaciones m\u00ednimas acerca de las cualidades de la sociedad target<\/em> o de las sociedades del grupo que posteriormente se integraron como representaci\u00f3n y garant\u00eda en el SPA. <\/p>\n\n\n\n

Conforme a lo anterior, no ser\u00eda ajustado considerar que toda declaraci\u00f3n y garant\u00eda comporta una especie de obligaci\u00f3n de resultado, sino m\u00e1s bien se debe atender a la forma c\u00f3mo esa declaraci\u00f3n y garant\u00eda ha sido redactada en el contrato, esto es, como de exactitud<\/em> o de sinceridad<\/em>. <\/p>\n\n\n\n

<\/i><\/span>La materialidad como calificador de un incumplimiento de una representaci\u00f3n y garant\u00eda <\/h4>
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Por \u00faltimo, un aspecto que es usualmente dejado de lado al momento de la redacci\u00f3n de un SPA en el derecho chileno es el uso de ciertas expresiones anglosajonas que no tienen un s\u00edmil en nuestro ordenamiento. Me refiero en concreto al umbral de \u201cmaterialidad\u201d para determinar si una representaci\u00f3n y garant\u00eda se ha infringido, veamos un ejemplo de cl\u00e1usula:<\/p>\n\n\n\n

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\u201cLa Vendedora declara y garantiza que, a la fecha de esta escritura, la Sociedad no registra ni tiene pendiente ninguna contingencia, pasivo u obligaci\u00f3n de car\u00e1cter material <\/strong>\u2014sea actual o contingente, y cualquiera sea su naturaleza civil, comercial, laboral, tributaria, previsional, ambiental o administrativa\u2014 que tenga su origen o causa en hechos, actos u omisiones anteriores a esta fecha y que no se encuentre adecuadamente reflejada o provisionada en los Estados Financieros o revelada en el Anexo\u201d.<\/p>\n<\/blockquote>\n\n\n\n

La pregunta que cabe hacerse es cu\u00e1ndo para el derecho chileno ese pasivo o obligaci\u00f3n que posteriormente es conocido resulta ser material y dar lugar al incumplimiento de la representaci\u00f3n y garant\u00eda. <\/p>\n\n\n\n

Si revisamos esta cuesti\u00f3n en el derecho estadounidense en donde nace este umbral es posible percibir diversas teor\u00edas, como es acudir a la noci\u00f3n de materialidad propia del derecho de mercado de valores \u2014una contingencia es material si existe una probabilidad sustancial de que un comprador razonable la habr\u00eda considerado importante al decidir la operaci\u00f3n\u2014 o del derecho de contratos, como es el est\u00e1ndar fijado en el Restatement (Second) of Contracts<\/em> \u00a7 241, letra a) que apunta como factor esencial la medida en que el acreedor se ver\u00e1 privado del beneficio que razonablemente esperaba del contrato. Por \u00faltimo, podr\u00edamos recurrir a nociones puramente f\u00e1cticas, como cuantificar la p\u00e9rdida en proporci\u00f3n con ciertas variables, como el precio pagado, el EBITDA, el patrimonio, etc.<\/p>\n\n\n\n

En el caso del derecho continental, descontando que el umbral de materialidad no es coincidente con la gravedad exigible para calificar el incumplimiento resolutorio, ya que estamos ante un remedio distinto, el camino que le quedar\u00eda al interprete, a falta de una definici\u00f3n espec\u00edfica es acudir al sistema subjetivo de interpretaci\u00f3n del contrato (art\u00edculo 1560 del C\u00f3digo Civil), siendo relevante el criterio sistem\u00e1tico de interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 1564 del C\u00f3digo Civil.  Ello nos podr\u00eda conducir a diversas soluciones, una de ellas es calificar lo material como aquellas contingencias que superan los umbrales de minimis que se contienen en las cl\u00e1usulas de responsabilidad.<\/p>\n\n\n\n

Otra v\u00eda que se ha seguido, por ejemplo, por la jurisprudencia argentina es considerar la cuant\u00eda de la p\u00e9rdida alegada para calificar un incumplimiento material. As\u00ed, en el fallo \u201cErosa, Jos\u00e9 Oscar y otro c. Marenco Di Moriondo, Eugenio C. y otros s\/ ordinario\u201d (CNCom., Sala C, 16\/12\/1997) se consider\u00f3 que los honorarios de abogados adeudados de la sociedad target, no declarados en los estados financieros de la vendedora, eran parte del curso normal del negocio y no representaban m\u00e1s del 2,5 % de la disminuci\u00f3n del patrimonio, y que se compensaban con otros ajustes. Similar posici\u00f3n se expresa en \u201c22 de Febrero S.A. c. Dalgar S.A. y otros\u201d (CNCom, Sala C, 19\/09\/2003) en que se entendi\u00f3 que el pasivo oculto de $ 100.000 USD no era significativo con relaci\u00f3n al negocio ni causaba una crisis patrimonial, quedando adem\u00e1s a salvo por el escrow de $ 150.000 USD que se ten\u00eda para soportar este tipo de contingencias. <\/p>\n\n\n\n

A nuestro parecer el simple an\u00e1lisis num\u00e9rico de la contingencia detectada no es por s\u00ed mismo revelador de su materialidad, sino m\u00e1s bien, se deber\u00eda estar a si la p\u00e9rdida (v.gr. la ausencia del permiso o autorizaci\u00f3n) ocasiona una insatisfacci\u00f3n objetiva al inter\u00e9s comprador, \u00e9l cual es de conocimiento del vendedor al momento de la firma.  En otras palabras, siguiendo el criterio expuesto por la Corte de Casaci\u00f3n francesa en casos de responsabilidad precontractual, si deber\u00e1 atender si la contingencia sufrida tiene un v\u00ednculo directo y necesario con el contenido del contrato y cuya importancia fue decisiva o relevante para el consentimiento del comprador.<\/p>\n\n\n\n

Como resulta evidente, los calificadores de materialidad en una representaci\u00f3n y garant\u00eda dejan al vendedor en una mejor posici\u00f3n, de ah\u00ed que ha surgido como t\u00e9cnica contractual el llamado material scrape <\/em>que consiste en la siguiente cl\u00e1usula:<\/p>\n\n\n\n

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\u201cImprocedencia de los calificadores de materialidad (Material Scrape).Para todos los efectos de la presente Secci\u00f3n [Representaciones y Garant\u00edas] y de la Secci\u00f3n [Indemnizaci\u00f3n], y sin perjuicio de lo dispuesto en la Cl\u00e1usula [Basket\/De Minimis<\/em>], todos los calificadores de materialidad contenidos en las declaraciones y garant\u00edas de la Vendedora \u2014incluyendo, sin limitaci\u00f3n, las expresiones \u2018material\u2019, \u2018en todos los aspectos materiales\u2019, \u2018sustancial\u2019, \u2018Efecto Material Adverso\u2019 y cualquier otra expresi\u00f3n de significado o alcance an\u00e1logo\u2014 se tendr\u00e1n por no escritos y no ser\u00e1n considerados para determinar si una declaraci\u00f3n o garant\u00eda result\u00f3 inexacta o fue incumplida\u201d.<\/p>\n<\/blockquote>\n\n\n\n

El efecto natural que genera esta cl\u00e1usula en que el comprador vuelve situarse en la posici\u00f3n previa en cuanto a no demostrar la materialidad para configurar el incumplimiento, sin embargo, se le seguir\u00e1 aplicando dichos l\u00edmites para acceder a la tutela resarcitoria, a menos que se incluya un double material scrape<\/em>, y que respecto la cl\u00e1usula precitada consistir\u00eda en a\u00f1adir al final: \u201cni para determinar o cuantificar el monto de los da\u00f1os indemnizables resultantes de dicha inexactitud o incumplimiento\u201d.<\/p>\n\n\n\n

<\/i><\/span>El requisito del da\u00f1o por el incumplimiento de una representaci\u00f3n y garant\u00eda <\/h4>
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La \u00faltima interrogante que queremos hacernos cargo es la determinaci\u00f3n de los da\u00f1os ante el incumplimiento de una representaci\u00f3n y garant\u00eda. En este extremo, siguiendo el hilo conductor de esta entrada, al tratarse de una hip\u00f3tesis de responsabilidad contractual, el comprador deber\u00e1 demostrar la existencia del perjuicio. En simples palabras: la garant\u00eda no opera sin perjuicios (Maz\u00e9, 2025, p. 345). Ahora bien, la pregunta que surge es cu\u00e1les son los da\u00f1os indemnizables, dilema que siempre debe responderse, a pesar de las definiciones contenidas en el SPA, puesto que ellas no resuelven todos los aspectos disputables en un eventual litigio.<\/p>\n\n\n\n

La primera directriz que todos los sistemas jur\u00eddicos est\u00e1n contestes es que lo indemnizable ser\u00e1 el inter\u00e9s positivo del comprador, de forma que \u00e9ste sea ubicado en aquella posici\u00f3n que se localizar\u00eda si se hubiese ejecutado correctamente el contrato (Soler, 1998, p. 82). Luego, en el \u00e1mbito de la infracci\u00f3n de una representaci\u00f3n y garant\u00eda la medida de la indemnizaci\u00f3n ser\u00eda la suma de dinero consistente en la diferencia del valor que hubiese tenido la empresa a la fecha del contrato de no haberse producido la infracci\u00f3n de la representaci\u00f3n y garant\u00eda y su valor efectivo a ese mismo momento (G\u00f3mez y Gili, 2022, p. 33).  Esta regla ha sido reconocida de forma expresa por la jurisprudencia inglesa en el caso de infracci\u00f3n de representaciones referidas a la calidad de la cosa (Kramer, 2022, p. 207).<\/p>\n\n\n\n

La segunda gu\u00eda para considerar es que los da\u00f1os deben ser (i) ciertos, (ii) directos; (iii) previsibles y (iv) se a\u00f1ade por la doctrina francesa personales para la v\u00edctima.<\/p>\n\n\n\n

Sobre los da\u00f1os ciertos, no existe inconveniente de indemnizar el da\u00f1o emergente como el lucro cesante, en la medida que exista certeza al momento de la dictaci\u00f3n de la sentencia. En Francia se ha admitido la indemnizaci\u00f3n del da\u00f1o futuro siempre que sean una prolongaci\u00f3n cierta y directa de la situaci\u00f3n actual, siendo ilustrativo la reparaci\u00f3n del da\u00f1o latente consistente en el riesgo de ser multado por una autoridad administrativa con ocasi\u00f3n de una infracci\u00f3n regulatoria cubierta por una representaci\u00f3n y garant\u00eda (Maz\u00e9, 2025, p. 341).<\/p>\n\n\n\n

Sobre la p\u00e9rdida de chance se ha dicho en ese pa\u00eds que es posible reparar partidas consistentes en la imposibilidad de vender las acciones a un precio m\u00e1s elevado, de haber podido efectuar una inversi\u00f3n m\u00e1s lucrativa o de haber contratado en mejores condiciones, en particular en t\u00e9rminos de precio (Maz\u00e9, 2025, p. 351).<\/p>\n\n\n\n

Asimismo, existen otros da\u00f1os que tambi\u00e9n se consideran no incluidos en la diferencia del valor de la empresa, como pueden ser los gastos de cierre y liquidaci\u00f3n de la compa\u00f1\u00eda o los gastos para corregir la infracci\u00f3n, cuando ello sea posible, o los gastos por reclamaciones procesales (G\u00f3mez y Gili, 2022, p. 38).<\/p>\n\n\n\n

En cuanto a los da\u00f1os directos, se refiere a que exista una relaci\u00f3n de causalidad directa entre el incumplimiento de la representaci\u00f3n y garant\u00eda con el da\u00f1o invocado. De ah\u00ed que si se a\u00f1ade una cl\u00e1usula que excluye los da\u00f1os indirectos, ello en nada agrega al r\u00e9gimen com\u00fan, ni de modo alguno excluye el lucro cesante o la p\u00e9rdida de chance, puesto que tales partidas son da\u00f1os de naturaleza directa (Maz\u00e9, 2025, p. 354).<\/p>\n\n\n\n

La regla de previsibilidad del da\u00f1o es de suyo importante en esta materia, puesto que, al tratarse las representaciones y garant\u00edas de un mecanismo de asignaci\u00f3n de riesgos, el da\u00f1o previsible s\u00f3lo ser\u00e1 aquel que las partes contemplaron o pudieran considerar como tal al momento de la celebraci\u00f3n del contrato (Soler, 1998, p. 48). Aqu\u00ed seguimos de cerca la distinci\u00f3n entre da\u00f1o intr\u00ednsecos y extr\u00ednsecos creada por Pothier para excluir aquellos perjuicios que no dicen relaci\u00f3n con el objeto del contrato sino respecto de otros bienes del acreedor (Corral, 2010, p. 207).<\/p>\n\n\n\n

As\u00ed, aplicando esta categor\u00eda a lo que estamos revisando, ser\u00eda previsible el da\u00f1o causado por la inexactitud de una representaci\u00f3n y garant\u00eda sobre la falta de inventario de cierta materia prima, pero no ser\u00edan previsibles las supuestas reclamaciones que terceros contratantes del comprador le efect\u00faen a futuro por la no entrega de bienes que debi\u00f3 haber fabricado con esa materia prima faltante, a menos que el vendedor, consciente de esa contingencia, haya aceptado o pudo haber previsto tal riesgo (Maz\u00e9, 2025, p. 355).<\/p>\n\n\n\n

Un aspecto que no es suficientemente considerado por los redactores de un contrato de adquisici\u00f3n de empresas es la utilizaci\u00f3n de la terminolog\u00eda de los llamados \u201cconsequential damages<\/em>\u201d, que usualmente se excluyen de reparaci\u00f3n, pero se cree similares al lucro cesante. Ello no es as\u00ed, sino que se identifican m\u00e1s bien con los da\u00f1os indirectos, en la lectura que se ha hecho por los juristas del common law<\/em> a partir del precedente Hadley v. Baxendale, cuando se discuti\u00f3 si los lost profits<\/em> eran indemnizables (Soler, 1998, p. 46).<\/p>\n\n\n\n

El caso NetApp, Inc. v. Cinelli dictado por el Tribunal de Equidad de Delaware (Del. Ch. 2 de agosto de 2023, C.A. N\u00b0 2020-1000-LWW, Vice Canciller Lori W. Will) nos sirve para ilustrar este extremo. Se trataba de una acci\u00f3n por incumplimiento de representaciones y garant\u00edas, en la cual los demandantes reclamaron entre las partidas indemnizatoria las sinergias que esperaba obtener como consecuencia de la adquisici\u00f3n de la target. El tribunal rechaz\u00f3 ese \u00edtem por considerarlo especulativo, puesto que los flujos sin\u00e9rgicos proyectados por el comprador no constitu\u00edan una base fiable para cuantificar el da\u00f1o.<\/p>\n\n\n\n

Ahora bien, en el caso que se pretendiera impugnar la regla de la previsibilidad contenida en el art\u00edculo 1558 del C\u00f3digo Civil, se podr\u00e1 demostrar por el comprador una negligencia grave del vendedor al momento de otorgar las representaciones y garant\u00edas, en atenci\u00f3n a que las concedi\u00f3 sin efectuar los controles m\u00ednimos previos, teni\u00e9ndose especial rigor respecto de aquellos vendedores profesionales, como puede ser un banco de inversiones, los que act\u00faa de forma recurrente en procesos de M&A y tienen a su disposici\u00f3n de asesoramiento experto. Asimismo, en esta graduaci\u00f3n de la culpa tendr\u00e1 relevancia el tipo de representaci\u00f3n y garant\u00eda, y que tan querida era para el comprador con relaci\u00f3n al prop\u00f3sito pr\u00e1ctico del contrato. <\/p>\n\n\n\n

Finalmente, en cuanto a la exigencia que el da\u00f1o alegado afecte a la persona de la v\u00edctima se debe recordar que s\u00f3lo puede ser indemnizado el comprador por perjuicios que ha sufrido en su propio patrimonio, como lo ser\u00eda la p\u00e9rdida de valor de las acciones adquiridas. Como tal efecto puede depender de muchos factores, lo usual es que se reclame por da\u00f1os que son sufridos personalmente por la sociedad adquirida, pero ello s\u00f3lo proceder\u00e1 en la medida que se pacte al respecto en el contrato, gener\u00e1ndose un h\u00edbrido del da\u00f1o personal del comprador con el de la sociedad (Maz\u00e9, 2025, 360). La siguiente cl\u00e1usula es una muestra de lo dicho:<\/p>\n\n\n\n

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\u201cEl vendedor indemnizar\u00e1 al Comprador o, a elecci\u00f3n de este \u00faltimo, a las empresas del grupo afectada, por un importe igual a da\u00f1os y perjuicios soportadas por el Comprador y\/o las compa\u00f1\u00edas del grupo que resulten de la inexactitud de las declaraciones y garant\u00edas (\u2026)\u201d.<\/p>\n<\/blockquote>\n\n\n\n

Esta t\u00e9cnica contractual no est\u00e1 libre de obst\u00e1culos y de riegos. La siguiente sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, de 11 de diciembre de 2024, nos ilustra sobre el punto.<\/p>\n\n\n\n

Los compradores adquirieron el 100% de las participaciones de Boyso, una sociedad de servicios aduaneros por 1.410.857,45 euros. El inter\u00e9s esencial de la operaci\u00f3n \u2014seg\u00fan los compradores\u2014 era que Boyso ostentaba la condici\u00f3n de Operador Econ\u00f3mico Autorizado (OEA)<\/strong>, que permite operar a nivel nacional e internacional. <\/p>\n\n\n\n

El contrato conten\u00eda como representaci\u00f3n y garant\u00eda la plena vigencia de las autorizaciones de funcionamiento de OEA, y en lo que nos interesa se expresaba la siguiente cl\u00e1usula indemnizatoria que result\u00f3 decisiva para la resoluci\u00f3n del litigio:<\/p>\n\n\n\n

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\u00abLos Vendedores indemnizar\u00e1n a los Compradores y\/o a la Sociedad (a quien corresponda) por cualquier hecho o circunstancia derivado de actos, omisiones o cualquier otra circunstancia que cause un Da\u00f1o\u201d.<\/p>\n<\/blockquote>\n\n\n\n

Con posterioridad, la Aduana de Espa\u00f1a revoc\u00f3 la condici\u00f3n de OEA a la sociedad Boyso por graves irregularidades previas a la transacci\u00f3n, de ah\u00ed que los compradores ejercieron una acci\u00f3n indemnizatoria en contra de los vendedores por infracci\u00f3n a las representaciones y garant\u00edas. Lo relevante del caso es que la demanda fue desestimada, puesto que se consider\u00f3 por el tribunal que los da\u00f1os reclamados eran de la sociedad y no de sus socios. As\u00ed, se interpret\u00f3 la expresi\u00f3n \u201ca quien corresponda\u201d contenida en la cl\u00e1usula de indemnizaci\u00f3n, en cuanto a que ella facultaba a reclamar a la sociedad o sus socios, pero cada uno por el da\u00f1o propio, por lo que se consider\u00f3 que los compradores no estaban habilitados para pretender una indemnizaci\u00f3n que en los hechos hab\u00eda sufrido la sociedad. <\/p>\n\n\n\n

Por otro lado, en lo que dice relaci\u00f3n al monto de la indemnizaci\u00f3n, un aspecto relevante que debemos despejar es que no se identifica con la simple rebaja del precio, ya que se trata de magnitudes muy distintas. La acci\u00f3n quanti minoris<\/em> s\u00f3lo busca reestablecer el equilibrio entre el precio pagado y lo que debi\u00f3 pagar el comprador, de ah\u00ed que siempre estar\u00e1 limitado su monto por el precio justo. Mientras que la indemnizaci\u00f3n de perjuicios persigue posicionar al comprador en aquel lugar que deber\u00eda estar si el contrato se hubiese cumplido correctamente, lo que conlleva resarcir tanto el da\u00f1o emergente como el lucro cesante, que puede exceder con creces el l\u00edmite del precio justo del contrato.<\/p>\n\n\n\n

Por \u00faltimo, para efectos de valorar la empresa a fin de fijar el perjuicio sufrido, se podr\u00e1n utilizar los m\u00e9todos usuales al efecto, como el flujo de caja descontado o el m\u00e9todo m\u00faltiple aplicado al EBITDA. Sobre esta \u00faltima t\u00e9cnica, que pudiese tener car\u00e1cter de especulativa, se requiere por la jurisprudencia comparada que se encuentre expresamente acordada en el contrato, ya sea mediante una cl\u00e1usula espec\u00edfica al efecto, o bien, que se haya tenido en consideraci\u00f3n de manera expresa al momento de la fijaci\u00f3n del precio por las partes. As\u00ed, la jurisprudencia espa\u00f1ola ha dicho que los que los c\u00e1lculos y valoraciones unilaterales no integran el contenido negocial ni se integran en los elementos consensuados, por consiguiente, de haberse querido usar el m\u00faltiplo por los contrayentes, lo l\u00f3gico habr\u00eda sido su menci\u00f3n expl\u00edcita en el contrato (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, 20 de julio de 2023). <\/p>\n\n\n\n

<\/i><\/span>Conclusiones <\/h4>
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A lo largo de esta entrada hemos sostenido que las representaciones y garant\u00edas, pese a su origen anglosaj\u00f3n, admiten una recepci\u00f3n coherente en el derecho chileno si se las reconduce a la obligaci\u00f3n del vendedor de entregar la cosa conforme al contrato. Bajo esta premisa, lo que el comprador adquiere no son simplemente las acciones de una sociedad, sino una empresa cuyos activos, resultados y contingencias se ajustan a lo descrito en el clausulado; y es esa conformidad, y no la mera veracidad de una declaraci\u00f3n, lo que el vendedor asegura.<\/p>\n\n\n\n

De esta naturaleza obligacional se concluye que: (i) el reproche subjetivo al vendedor no es uniforme, sino que depende de c\u00f3mo se ha redactado la declaraci\u00f3n en particular, as\u00ed en las de exactitud opera como una obligaci\u00f3n de resultado, mientras que las de sinceridad funciona como una obligaci\u00f3n de medios; (ii) el umbral de materialidad contenido en una representaci\u00f3n y garant\u00eda, ante el silencio del contrato, no se resuelve mediante simples f\u00f3rmulas matem\u00e1ticas,  sino interpretando la voluntad de los contratantes para determinar si la contingencia produce una insatisfacci\u00f3n objetiva del inter\u00e9s del comprador, y (iii) tercera, que la indemnizaci\u00f3n por el incumplimiento de una representaci\u00f3n y garant\u00eda se rige por la regla del  inter\u00e9s positivo del comprador, sujeta a los requisitos de certeza, causalidad directa y previsibilidad del da\u00f1o, sin que ello se confunda con la simple rebaja del precio que persigue un objeto y una magnitud distinta.<\/p>\n\n\n\n

<\/i><\/span>Bibliograf\u00eda <\/h4>
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