Por Camilo Orellana 
Esta misma pregunta se ha dirigido a la Comisión para el Mercado Financiero (CMF) en dos oportunidades, y en ambas ha respondido negativamente: una vez constituida la junta ordinaria o extraordinaria, el accionista que llega tarde “no podría ser considerado como asistente a la junta celebrada, y por lo tanto, no podría considerarse para el ejercicio del derecho a voto”. La asistencia queda fijada al inicio de la reunión, específicamente, al momento de verificar si se ha reunido el quórum constitutivo y de declarar la junta válidamente constituida (Oficio Ordinario n.º 82.059, de 7 de mayo de 2026, y Oficio Ordinario n.º 22.095, de 9 de octubre de 2015). En una y en otra ocasión, sin embargo, la pregunta se le ha planteado en forma hipotética y, por lo tanto, sin hechos que le permitan sopesar los intereses en conflicto. En esta entrada me permitiré discrepar del criterio de la autoridad administrativa, pero con la ventaja de ofrecer un caso que pone de manifiesto la necesidad de añadir matices en la conclusión antedicha.
Supóngase una sociedad cerrada de cinco accionistas con participación igualitaria (20% cada uno). Cuatro cumplen un rol específico en el negocio, y uno es inversionista pasivo. En el día a día las cuestiones ejecutivas las resuelve el responsable de cada área, y solo las decisiones mayores las toma el grupo de los socios gestores, siempre por consenso y con la aquiescencia del inversor. Desde luego que todo esto no ocurre en sala legalmente constituida, sino que en múltiples sitios y oportunidades. Las decisiones de alto contenido técnico provienen del socio especialista, y son respaldadas expresa o tácitamente por los demás que, a lo sumo, se reservan mentalmente su derecho a cuestionarla en el futuro en caso de que demuestre malos resultados. Otras decisiones, en cambio, se gestan en un proceso continuo de conversaciones entre los socios a través de intercambios coloquiales, mensajes de Whatsapp o correos electrónicos que, en el mejor de los casos, llegan a “formalizarse” en la sala de reuniones de la compañía.
Los abogados y los bancos exigen a los socios que documenten algunas de estas decisiones importantes en forma legal, para lo cual acuden a la figura de la junta universal (art. 60 de la LSA) o del directorio universal (art. 84 inc. 2º del RSA). Se redacta un acta de sesión del órgano competente para adoptar la decisión (ya acordada en la informalidad), se circula el borrador entre los socios, y el documento se suscribe por la unanimidad como si la reunión se hubiese llevado a efecto. A no ser que se considere que el procedimiento “en sala” es un elemento necesario para la validez de los acuerdos sociales, y no un elemento de mera conveniencia, nada hay que reprochar al empleo estos medios alternativos (Alfaro, 2022, pp. 21-22). Estos presentan ventajas considerables que el derecho no puede desconocer, como asegurar la representatividad de la decisión (por la exigencia de unanimidad), favorecer su precisión técnica (por el soporte escrito que facilita la revisión del borrador), y evitar los costes de tiempo y de dinero que sufragaría la sociedad si se le exigiera proceder por convocatoria formal en todos los casos.
Este procedimiento alternativo es de todos conocido y cuenta con la validación de la experiencia, a la que no le faltarán argumentos si se le llegara a cuestionar. ¿Las formas por las formas? Salvo que se trate de una solemnidad, que no es el caso, los “defectos” de procedimiento por obrar fuera de “sala” debieran entenderse convalidados por la concurrencia voluntaria de los legitimados a adoptar la decisión. Si la forma es legal, se puede apelar a los actos propios y, en particular, al art. 1683 del CC (nemo auditur al que “ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”). Si la forma es estatutaria, puede entenderse renunciada (por el art. 12 del CC o por aplicación analógica de los arts. 1802 y 1921 del CC), remitida o resciliada in casu (ex art. 1567 del CC), o delimitada en su alcance por la interpretación auténtica que de ella hicieron las partes (ex art. 1564 inc. 3º del CC). Por último, ha de tenerse en cuenta que el obrar desformalizado, al margen de la estructura de los órganos sociales, es expresamente legitimado por el art. 427 del CCom, en cuanto permite modificar (nada menos que) el estatuto de la sociedad por acciones mediante acuerdo adoptado por los accionistas sin forma de junta.
Vuelvo al caso ofrecido para añadir un hecho relevante: los cuatro socios gestores quieren enajenar un inmueble que representa más de la mitad del activo, pero el socio capitalista se opone. La mayoría es suficiente para llevar adelante la venta —el 80% de las acciones con derecho a voto está de acuerdo—, pero la junta universal dejó de ser un mecanismo viable. De pronto, las múltiples reglas sobre funcionamiento de los órganos sociales muestran una operatoria real. Ahora tiene sentido preguntarse y responder con claridad quiénes gozan de legitimación para convocar a la junta y cómo deben hacerlo; cuándo esta se entiende constituida; quiénes pueden asistir; qué debe mencionar el poder de representación y cuál es el procedimiento para calificarlo; quiénes integran la mesa de la junta y cuáles son sus funciones específicas; cómo debe llevarse el orden del día y cómo se ejerce el derecho de voz y voto por los asistentes; cuáles son los quórums de acuerdo, cómo se computan y quién debe anunciar o proclamar el resultado de la votación; cómo se documentan las deliberaciones y, en fin, quiénes son los responsables de la suscripción y custodia de las actas.
Llega el día decisivo: el de la junta extraordinaria convocada para autorizar la venta del inmueble. No obstante, a la hora citada solo están presentes tres de los cuatro accionistas gestores (que reúnen el 60% de las acciones emitidas con derecho a voto) y el único accionista inversor, que —atento a estas circunstancias— urge a la mesa para que inicie la sesión en tiempo y forma. Y no queda más que hacerlo: se declara la junta válidamente constituida con el 80% de las acciones con derecho a voto (ex art. 61 inc. 1º de la LSA). Acto seguido, llega el accionista gestor (con su 20%) cuya presencia es indispensable para reunir las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto (ex art. 67 inc. 2º n.º 9 de la LSA). ¿Debe admitirse su derecho a votar en la junta? La CMF dice que no, y para ello aduce que la asistencia quedó fijada al momento de declararse la constitución de la junta, y de dejarse constancia en el acta respectiva. Por lo pronto, esta última afirmación no es efectiva porque, hasta antes de que finalice la junta, no hay acta alguna, sino un simple borrador. Este aún está abierto para consignar los distintos acontecimientos que tendrán lugar durante la reunión, como, por ejemplo, la llegada intempestiva de uno de los accionistas. Es más: ni siquiera finalizada la junta el acta queda cerrada, sino que sigue sujeta a las salvedades que puedan estampar los legitimados para firmarla dentro de los diez días hábiles siguientes (art. 72 inc. 5º de la LSA).
Para cerciorarse de declarar correctamente constituida la junta, las sociedades abiertas suelen levantar una “lista”, “hoja” o “registro” de asistencia que, además de facilitar el cálculo del quórum constitutivo, ayuda a determinar el quórum ordinario de aprobación (prácticamente inútil para las juntas extraordinarias por los quórums especiales que les impone el art. 67 de la LSA). Este mecanismo que se observa en la praxis, sin embargo, no tiene un reconocimiento en la LSA, sino únicamente en el Reglamento que lo menciona un par de veces. En primer lugar, en el art. 124, que permite omitir el nombre de los accionistas y el número de las acciones presentes en el acta de la junta, “si se adjunta a la misma la hoja o registro de asistencia”. En segundo lugar, en el art. 106, que exige que las personas dejen “constancia de su asistencia a través de los sistemas que la sociedad, por acuerdo del directorio, haya dispuesto para estos efectos”. Este sistema es de suma importancia porque lo que en él se haga constar valdrá como “accionistas” y como “acciones” asistentes para todos los efectos (art. 109 del RSA). El problema es que los directorios no estilan acordar este detalle, y mucho menos los de las sociedades cerradas en las que pareciera ser un formalismo algo exagerado de ejecutar (aunque para evitar problemas, hay que preocuparse de acordar este “sistema” en la sesión de directorio que cite a la junta respectiva).
El reconocimiento del registro de asistencia es algo tímido, pero las disposiciones señaladas aconsejan darlo por bueno. Ahora bien, ¿en qué oportunidad tiene que levantarse ese registro? De ello sí que no se ocupa la LSA ni su Reglamento en ninguna parte, y no parece razonable concluir que solo pueda hacerse al inicio de la reunión. En el derecho comparado, este sensible aspecto de la lista de asistentes y la oportunidad para elaborarla es específicamente regulado: se debe hacer al principio de la junta, y antes de iniciar cualquier votación. Sin embargo, ello no ha impedido a que la doctrina introduzca los matices necesarios para ofrecer una solución satisfactoria, y que no sea excesivamente inflexible ante los cambios reales que experimente la composición de la junta durante su desarrollo. Me refiero específicamente al caso de España y de Alemania.
En España, el art. 192 de la Ley de Sociedades de Capital impone la obligación de formar la lista de asistentes “antes de entrar en el orden del día”. ¿Puede modificarse este registro después de entrar en el orden del día, ante la llegada de accionistas ausentes en un inicio o ante el retiro de otros presentes? Si bien la cuestión es polémica, un sector autorizado de la doctrina reconoce una laguna legal que exige integrarse sin recurrir a una respuesta monolítica. En las sociedades de un número elevado de socios predomina la negativa: mantener la lista abierta a los cambios “podría hacer imposible el correcto funcionamiento del órgano durante la sesión” (Juste, 2022, pp. 561-562). Pero en las sociedades cerradas la respuesta debiera ser positiva: integrar a los accionistas impuntuales a la lista es una gestión practicable, que además “evitaría la dura consecuencia de privar del derecho de voto (con respecto a las decisiones adoptadas con posterioridad a su llegada) a los socios que acudieran con retraso” (Díaz, 2022, pp. 642-644).
En Alemania también se obliga a confeccionar la lista de asistentes, y a ponerla “a disposición de todos los participantes antes de la primera votación” (§ 129 de la Aktiengesetz). ¿Pueden los accionistas impuntuales incorporarse a ese registro después de la primera votación, y votar en las decisiones posteriores? La cuestión también es debatida, pero predomina el buen criterio: la lista tiene que actualizarse con los ingresos y egresos de los accionistas y representantes que sucedan durante la reunión (Hüffer, 1999, marginal 10). La sociedad tendrá que adoptar las precauciones necesarias para registrar esos eventos mediante “suplementos” a la lista de asistentes, aunque no ante cada cambio y en todo momento, sino solo cuando interesa, vale decir, a la hora de las votaciones (Werner, 2008, marginales 16 a 18).
El débil reconocimiento del registro de asistencia en Chile y la ausencia de una disposición que establezca la oportunidad en la que aquel deba cerrarse inclinan la balanza a aceptar la incorporación de los accionistas atrasados a fin de que puedan votar por los asuntos pendientes. El accionista que llega tarde asiste. Llega tarde, pero asiste. Si la lista no refleja esa realidad entonces sencillamente no cumple su función. El secretario tiene que consignar el retraso en la lista o en el acta misma de la junta, particularmente en esta última cuando redacte la “relación sucinta de las observaciones e incidentes producidos” durante la reunión (art. 124 del RSA). Es cierto que esta solución introduce un elemento de “desorden” en el desarrollo de la junta, pero no es nada que una redacción adecuada del acta no pueda salvar en casos como el de esta entrada (Díaz, 2022, p. 643). Falta un accionista concreto, con nombre y apellido conocidos. No hay verdaderamente un “sistema” de asistencia, ni siquiera de conteo mental de los asistentes. Todos saben que falta ese específico socio gestor, con ese específico 20% de las acciones con derecho a voto necesario para aprobar la enajenación del activo. Si ese accionista llega tarde, pero antes de que se lleve a efecto la votación, no veo razones de peso para negarle su derecho y obligar a la sociedad a costear una nueva convocatoria en la que se consiga el mismo resultado práctico.
La calificación de los poderes tampoco supone un impedimento para que el accionista impuntual se incorpore. De una parte, la “resolución definitiva” a la que se refiere el art. 114 del RSA no es tal: siempre está sujeta a lo que resuelva la justicia (art. 118 del RSA). De otra parte, el mismo Reglamento tolera el otorgamiento de poderes y delegaciones posteriores al proceso de calificación, de lo que se desprende el interés normativo de favorecer la representatividad, aun con sacrificio del orden del proceso. Eso sí, los poderes y delegaciones posteriores tienen que conferirse a “apoderados acreditados”, y no a cualquier aparecido. Lo que trasunta de esta regla no es la necesidad de prohibir el ingreso de accionistas atrasados, sino el hecho de que las formas se relajan cuando todos los asistentes ya se conocen. Esto es justamente lo que ocurre en el caso ofrecido: todos saben que llegó el único socio que faltaba, y sería abusivo que el inversor invoque una formalidad (de dudosa existencia y alcance) para impedir el ejercicio de sus derechos sociales (ex art. 30 de la LSA). Distinto sería el caso en que se presenta tardíamente un representante de identidad desconocida, respecto del cual el socio inversor tiene legítimas razones de sospechar. Nuevamente, ante esta sensible laguna de nuestro ordenamiento jurídico, la riqueza de los hechos influye decisivamente en la solución. El criterio de la CMF parece pensado para las sociedades cotizadas de muchos accionistas, y desde esa perspectiva suena justo. Pero en casos como el descrito, y que son los que prevalecen en la práctica de las sociedades cerradas, se muestra bastante inadecuado.
- Alfaro, J. (2022). Artículo 159. Junta general. En J. Juste y A. Recalde (coordinadores), La junta general de las sociedades de capital: Comentario de los artículos 159 a 208 LSC (pp. 17–42). Civitas.
- Díaz, A. (2022). Artículo 198. Mayoría ordinaria. En J. Juste y A. Recalde (coordinadores), La junta general de las sociedades de capital: Comentario de los artículos 159 a 208 LSC (pp. 630–644). Civitas.
- Hüffer, U. (1999). § 129. Geschäftsordnung; Verzeichnis der Teilnehmer. En Aktiengesetz (4.ª ed. revisada, Beck’sche Kurz-Kommentare, T. LIII). C. H. Beck.
- Juste, J. (2022). Artículo 192. Lista de asistentes. En J. Juste y A. Recalde (coordinadores), La junta general de las sociedades de capital: Comentario de los artículos 159 a 208 LSC (pp. 559–564). Civitas.
- Werner, W. (2008). § 129. Verzeichnis der Teilnehmer. En K. Hopt y H. Wiedemann (editores), Aktiengesetz: Großkommentar (4.ª ed. revisada, T. V). De Gruyter Recht.
Crédito imagen:«Artemis II Solar Eclipse», NASA.