Por Manuel Bernet 
«Los directores de una sociedad matriz pueden responder civilmente, por culpa propia, cuando su omisión en el ejercicio del deber de vigilancia sobre las filiales permite la ocurrencia en ellas de ilícitos que dañan el patrimonio de la propia matriz»
Uno de los asuntos difíciles de resolver para el derecho de sociedades es determinar si los directores de una sociedad matriz podrían responder civilmente por actos ilícitos ejecutados por una sociedad filial. En tal sentido, los estudios sobre la responsabilidad civil de los directores se concentran en las posibles infracciones que tienen lugar dentro del seno de la sociedad que administran. La perspectiva en esta entrada es otra, esto es, indagar qué ocurre si el acto dañoso se produce fuera de esa orbita societaria interna, como puede ser una filial. En la respuesta de esta pregunta nos centraremos exclusivamente en la falta al deber de vigilancia impuesto a los directores, y para ello en primer lugar, trataremos lo dicho al respecto por la jurisprudencia estadounidense, para luego presentar una propuesta de solución para el derecho chileno.
La elección del derecho societario estadounidense en esta temática no es caprichosa, puesto que ese ordenamiento, en particular la jurisdicción del estado de Delaware ha delineado con delicadeza los contornos de cómo imputar responsabilidad civil a los directores de una sociedad matriz, en particular a propósito de las acciones derivativas deducidas por los accionistas de esta entidad.
Es justamente en ese derecho de donde surgió la ya clásica distinción entre el deber de cuidado (duty of care) y el deber de lealtad (duty of loyalty) que pesan sobre los administradores sociales (Bernet, 2007, p. 107; Lagos y Wilenmann, 2025, p. 77). A partir del deber de cuidado, como un tronco general, la doctrina ha ido distinguiendo un conjunto de deberes específicos o ramales, como lo son el deber de información, el deber de investigación y el deber de vigilancia (Llebot, 1996, p. 62-73; Hernando, 2009, 68-97). Justamente nos centraremos en este último (duty of oversight), en particular con ocasión de las faltas cometidas por el directorio en la adopción y la ejecución de políticas de gestión de riesgos tanto respecto de los negocios de la matriz como de sus filiales.
El punto de partida de nuestro análisis es la decisión en el asunto Graham v. Allis-Chalmers Mfg. Co. [188 A.2d 125 (Del. 1963)] dictada por la Corte Suprema de Delaware. En este litigio, iniciado por un grupo de accionistas, tanto a nombre propio como en representación de la sociedad, demandaron a cuatro ejecutivos, quienes en conjunto con la sociedad Allis-Chalmers, se habían declarado culpables de una violación a las leyes antitrust, en particular por colusión de precios cometida por empleados de alguna de sus sucursales operativas. La demandaba perseguía recuperar los daños que la compañía Allis-Chalmers habría sufrido a consecuencia de estas infracciones.
Desde un prisma jurídico, la demanda se basaba en que los directores de una sociedad son responsables de las pérdidas sufridas por su grave negligencia en el cumplimiento de su deber de supervisar y administrar activamente los asuntos corporativos. En el caso en concreto, si bien los directores demandados no tenían conocimiento ni sospecha de una conducta ilícita de sus dependientes, debieron haber implementado un sistema de vigilancia que les hubiere permitido detectar tal infracción con la debida antelación para ponerle fin.
El Tribunal rechazó la demanda sosteniendo que los directores tienen un derecho a confiar en la honestidad e integridad de sus subordinados hasta que ocurra una sospecha que algo no anda bien. Si ello se presenta, y tales directores no actúan, entonces podría gatillarse responsabilidad civil, pero a falta de un motivo para desconfiar, el directorio no tiene una obligación legal de instalar y operar un sistema de espionaje corporativo para descubrir irregularidades cuya existencia desconoce. Ahora bien, esta posición favorable a los directores es matizada por la Corte, ya que sí respondería el directorio si ha depositado de forma imprudente su confianza en empleados claramente poco fiables, o de forma deliberada o por descuido no estuvo atento a las evidentes señales de un comportamiento incorrecto por parte de sus trabajadores.
Este escenario de inmunidad para el directorio se modificó de forma sustancial en el litigio In re Caremark Int’l Inc. Derivative Litig., [698 A.2d 959 (Del. Ch. 1996)] conocido por la Corte de la Cancillería de Delaware y cuya sentencia determinó el estándar de cumplimiento del deber de vigilancia de los directores. Los hechos de esta acción derivativa interpuesta por los accionistas de la sociedad en contra los directores de la matriz eran los siguientes, a saber, se le imputaba al consejo de administración una falta de diligencia en la implementación de sistemas de vigilancia respecto de sus sucursales y subsidiarias, deficiencia que dio lugar a una infracción al sistema de salud pública (Anti-Referral Payments Law) relevante que le costó a la compañía millones de dólares.
La Corte en su análisis parte de la siguiente premisa inicial: la teoría de este caso es posiblemente uno de los más difíciles en que se podría esperar un resultado favorable para los demandantes, puesto que la judicatura de Delaware se demuestra reacia para sancionar a los directores por infracciones al deber de cuidado, en atención a considerar que los jueces no son las personas más aptas para evaluar decisiones empresariales, más de manera ex post, lo que a largo plazo sería muy perjudicial para los inversionistas, de ahí que tales actuaciones quedarían cubiertas por la regla del buen juicio de negocios (King, 2021, p. 1932).
Ahora bien, esta regla general debe alterarse tratándose de una infracción al deber de supervisión, en especial por el influyo del derecho penal, que, a través de distintas normas, tiene por propósito asegurar el cumplimiento corporativo de diversas leyes, como son la ambiental, financiera o la seguridad de productos. Por tanto, se considera que de este entramado de reglas dimana la obligación de los directores de intentar de buena fe asegurar que exista un sistema de información y reporte corporativo para detectar posibles infracciones. No obstante, ello no inhibe que en ciertas ocasiones los directores puedan ser engañados por sus dependientes o que de todas formas se cometan violaciones a leyes o reglamentos.
De estas reflexiones surgieron dos criterios normativos alternativos para determinar una posible infracción al deber de vigilancia: que los directores sabían o debían haber sabido que se cometían infracciones a la ley, y que, en cualquiera de ambas situaciones, no adoptaron medidas de buena fe para prevenirlas o remediarlas.
La sentencia mencionada dio paso al denominado Caremark standard para fijar la violación al deber de vigilancia por los directores, que fue estructurado en base a dos supuestos normativos alternativos (prongs) en la sentencia dictada en el caso Stone v. Ritter, 911 [A.2d 362 (Del. 2006)] por la Corte Suprema de Delaware.
La acción derivativa en contra de los directores en este asunto se basaba en que tanto la sociedad matriz bancaria como sus subsidiarias tuvieron que pagar multas relevantes debido a que sus dependientes no habrían reportado actividades sospechosas tipificadas como tales por las leyes de antilavado de activos.
Los demandados, que eran directores de la matriz, pudieron demostrar que sí habían implementado y ejecutado procesos de detección de riesgos. En lo que aquí nos interesa, el tribunal fijó con claridad las dos hipótesis de ilicitud del deber de vigilancia:
“Sostenemos que Caremark articula las condiciones necesarias para la responsabilidad de supervisión de los directores: (a) los directores fracasaron absolutamente en implementar cualquier sistema o control de reporte e información; o (b) habiendo implementado tal sistema o controles, conscientemente fracasaron en monitorearlo o supervisar sus operaciones, inhabilitándose así para ser informados de riesgos o problemas que requerían su atención. En ambos casos, la imposición de responsabilidad requiere demostrar que los directores sabían que no estaban cumpliendo sus obligaciones fiduciarias. Cuando los directores no actúan a pesar de tener conocimiento de su obligación de hacerlo, demostrando con ello un desprecio consciente por sus responsabilidades, incumplen su deber de lealtad al no cumplir dicha obligación fiduciaria de buena fe”.
Debemos mencionar que la ubicación del análisis del deber de vigilancia de los directores, en el caso de Delaware, se desplazó desde el deber de cuidado al deber de lealtad, o bien, mediante la incorporación del denominado deber de actuación de buena fe— a fin de sortear las cláusulas estatutarias que limitaban las acciones civiles en contra de los directores exclusivamente a infracciones al deber de lealtad (Hill y McDonnell, 2007, p. 1772; King, 2021, p. 1935).
Hasta la fecha del siguiente caso que revisaremos ninguna acción judicial derivativa habían superado la valla procesal preliminar de la moción de desestimación, debido a la dificultad de acreditar esta falta al deber de vigilancia (King, 2021, p. 1927), de ahí la importancia del estudio de la sentencia pronunciada en el asunto Marchand v. Barnhill, 212 A.3d 805 (Del. 2019) por la Corte Suprema de Delaware.
La demanda derivativa se dedujo en contra del presidente, que también era el CEO, y el vicepresidente de operaciones de la sociedad Blue Bell Creameries (“Blue Bell”). Esta compañía era uno de los fabricantes más grandes de helados de Estados Unidos de América, que sufrió un brote de listeria en uno de sus productos en el año 2015, causando tanto muertes como importantes pérdidas económicas.
Así, aplicando el estándar Caremark, la Corte inicia su análisis afirmando que los directores tienen un deber de ejercer una vigilancia y un monitoreo de la gestión operacional, legal, de cumplimiento y financiera de la compañía. En tal sentido, al ser la sociedad Blue Bell una compañía que sólo manufactura una línea de productos debe tener como eje central el cumplimiento de la seguridad alimentaria. Así, en el caso examinado, se determinaron numerosas falencias, como la inexistencia de un comité en el directorio encargado de velar por la seguridad de sus productos, tampoco se probó que hubiese un protocolo que exigiera a la gerencia mantener al directorio informado sobre los riesgos de cumplimiento, como a su vez, no existía en la agenda del directorio análisis periódicos de estas cuestiones.
En virtud de estos defectos de organización se rechazó la moción de desestimación, y para ello se esgrimió un concepto nuevo —que como veremos infra— permitió extender el rango de responsabilidad de los directores de las matrices a hechos acontecidos en las filiales, que es la misión crítica o vital. En particular se señaló que, tratándose de una compañía de alimentos, como Blue Bell, la seguridad de sus productos era esencial y por ello constituía una “mission critical”, de ahí que respecto de estas materias naturalmente el deber de vigilancia debía examinarse con un escrutinio más severo, ya que determinaba la viabilidad de la sociedad.
Los dos casos siguientes cierran la evolución para asentar la regla que los directores de la matriz responden por los ilícitos de las filiales, en la medida que tales hechos dañosos repercuten en el patrimonio de la sociedad controladora.
Así, el primero de ellos es el pronunciado recaído en el proceso Teamsters Local 443 Health Services & Insurance Plan, et al. v. John G. Chou, et al. (Del. Ct. Ch. 2020) de la Corte de la Cancillería de Delaware. En este pleito los accionistas de la sociedad AmerisourceBergen Corporation (“ABC”) ejercieron una acción derivativa en contra de sus directores por ilícitos ejecutados por dos compañías filiales, en particular infracciones sanitarias vinculadas al tratamiento farmacológico a pacientes de cáncer, lo que dio a lugar al pago de multas de más de 260 millones de dólares y acuerdos civiles por 625 millones de dólares. En consecuencia, los accionistas alegaron que los directores de ABC ignoraron diversas señales de alerta sucesivas durante más de diez años y no implementaron sistemas adecuados de supervisión sobre las operaciones de sus subfiliales.
Para rechazar la moción de desestimación, la Corte incorporó un elemento adicional al concepto de “mission critical” creado en Marchand, al añadir que, si bien ABC es una sociedad más compleja que Blue Bell, ella opera en una industria altamente regulada, de ahí que el cumplimiento de la normativa sanitaria debería ser una consideración esencial y crítica para el negocio, y en el caso del directorio sus funciones de supervisión deberían ejecutarse de forma rigurosa.
El último eslabón de esta cadena es el juicio In Re The Boeing Company Derivative Litigation (Del. Ct. Ch. 2021) también conocido por la Corte de la Cancillería de Delaware. Los accionistas de The Boeing Company (“Boeing”) ejercieron una acción derivativa en contra de numerosos directores y ejecutivos de esta sociedad por actos ocurridos en su filial Boeing Commercial Airplanes (“BCA”). En concreto esta demanda se cimentaba en el incumplimiento del deber de vigilancia del directorio de Boeing para prevenir y reaccionar por los problemas de seguridad experimentados por el modelo de avión 737 Max diseñado por BCA. En tal sentido, en el año 2019 ocurrieron dos accidentes aéreos fatales que involucraron al 737 Max, lo que derivó que la flota de ese modelo de aeroplano estuvo en tierra por más de 20 meses, ocasionando daños a Boeing por sobre 20.000 millones de dólares. Por tal motivo, los accionistas esgrimieron que los directores y ejecutivos de Boeing fallaron en implementar sistemas de supervisión de seguridad aérea en el seno del consejo antes del primer accidente, y luego ignoraron las señales de alerta tras ese siniestro (sobre este caso: Shapira, 2023, pp. 119-143).
La Corte nuevamente acudió a la noción de “mission critical” para fundamental su posición, al decir que al igual que en Marchand, la seguridad aérea para Boeing era una misión esencial y crucial para su negocio, y estaba regulada por autoridades externas. En consecuencia, siguiendo el precedente Marchand, al directorio se le reprochó que debió haber ejercido estrictamente su deber de supervisión sobre estos aspectos críticos del negocio. Este caso se cerró con un acuerdo por un monto de 237,5 millones de dólares pagado por los aseguradores en virtud de un seguro de D&O.
Finalmente, de esta evolución jurisprudencial la doctrina ha identificado que esta noción general de “mission critical”, que sirve de base para construir la responsabilidad civil de los directores de la matriz, se cimenta en base a tres factores relacionados entre sí: (i) el riesgo que no fue vigilado por el directorio debe ser de primera importancia para la sociedad, en particular respecto a empresas mono-productoras como Marchand; (ii) el riesgo que no fue observado por el directorio de la compañía se encuentra altamente regulado, como puede ser la seguridad de fármacos u aérea, y (iii) los daños ocasionados por este riesgo deben ser particularmente lesivos, al implicar pérdidas humanas o la seguridad de pacientes (O’Brien, 2023, pp. 130-131; acoge este test con matices: King, 2021, p. 1966).
La pregunta que cabe hacerse a continuación es cómo se resolverían los casos examinados en el derecho chileno. En otras palabras, si el director de una matriz pudiese responder por hechos ilícitos ocasionados en una filial, que, por su importancia, repercuten en el patrimonio de la sociedad aguas arriba. La respuesta, como veremos, admite ciertos grados que iremos precisando.
Ahora bien, de manera preliminar, se debe despejar que el directorio responderá por su falta de cuidado en el evento que no se hayan adoptado e implementado mecanismos de control ante riesgos calificados como cruciales para la sociedad, deficiencias que permitieron o facilitaron la ocurrencia de ilícitos dañosos en sucursales o divisiones operativas de la misma compañía (Barros, 2020, p. 908). En esta hipótesis puramente interna el estándar Caremark puede ser muy útil para calificar una infracción al artículo 41 de la Ley de sociedades anónimas (“LSA”).
El supuesto fáctico que pretendemos responder es más difícil, puesto que el evento perjudicial ocurre en una persona jurídica distinta, empero, sometida al control de su matriz. Ante la ausencia de un derecho de grupos en el sistema societario chileno, de manera tradicional, y sin falta de argumentos, la doctrina ha sostenido que la respuesta a nuestra interrogante debería ser negativa.
En simple, la sociedad filial tiene su propia administración, y será ese directorio quien deberá responder, debiendo respetarse su personalidad jurídica separada de la matriz. Esta regla, dicha para otro contexto normativo, resulta igualmente ilustrativa: “(…) los directores de una sociedad matriz no pueden ser demandados por daños causados por una sociedad filial o sus directores, aunque se acredite que dicha sociedad filial obró por instrucciones u órdenes de la sociedad matriz o sus administradores (…)” (Puga, 2013, p. 770; similar posición en Díaz, 2025, p. 580).
Esta tesis que puede resultar atendible debe admitir ciertos matices en el evento que el hecho ilícito ocurrido en la filial pudo haberse evitado si los directores de la matriz hubieran desplegado su deber de vigilancia, y siempre que los perjuicios que se reclaman son respecto de la matriz, y no de la filial.
Para justificar esta propuesta debemos partir de una premisa, esta es, que para los directores de una sociedad matriz no le debe ser irrelevante lo que ocurre en una filial, puesto que en numerosas ocasiones las filiales son la más importante fuente de ingreso para la matriz. En otras palabras, si los directores están obligados a cuidar los activos más relevantes de la sociedad conforme ordena una diligencia mediana, no vemos inconveniente que este mismo estándar sea aplicable a los directores de la matriz respecto de la operación de las sociedades filiales que en numerosas ocasiones son sus joyas de la corona (Sorensen, 2021, p. 436).
Por de pronto esta relación entre una matriz y una filial está reconocida en la LSA en diversas disposiciones de índole informativa y contable (Alcalde y Guerrero, 2024, p. 477). Y en el caso de los directores de la matriz, según prescribe el artículo 92 de la LSA tienen derecho para asistir al directorio de la sociedad filial, ejerciendo su derecho a voz, como también a imponerse de los libros y antecedentes de esa compañía. Así, comentando esta norma, se dice: “Estos derechos están relacionados con el cumplimiento del deber de diligencia y cuidado al que están sujeto dichos directores, ya que su función se extiende a la marcha de la empresa, concepto que incluye no sólo la compañía en que ejercen su cargo, sino también a los negocios que se realizan a través de otras sociedades” (Alcalde y Guerrero, 2024, p. 478; en contra de esta posición, fundado en la historia de la Ley, Diaz, 2025, p. 580).
Por nuestra parte, participamos de la idea que el directorio de la matriz debe supervigilar a sus filiales, por la sencilla razón que, si las subsidiarias no tienen un desempeño óptimo, ello impactará en el valor primero de esa compañía, y luego en las utilidades de la matriz. Así la aceptación por el legislador chileno de los grupos empresariales como un modelo para organizar un negocio (artículos 96 y ss. de la Ley de Mercado de Valores) refuerza esta premisa que el directorio de la matriz debe supervigilar a sus filiales, puesto que será el precio que deberá pagar por delegar parte de su administración en entidades subsidiarias (Sorensen, 2021, p. 440). Ahora bien, con independencia de qué grado de vigilancia debe desplegar el directorio de la matriz con relación a sus filiales, al menos se debe admitir que se deberán implementar mecanismos que mitiguen riesgos relacionados al cumplimiento normativo (Sorensen, 2021, p. 441).
El denominado caso Siemens ocurrido en Alemania nos permite ilustrar este punto (LG München I, 10/12/2013, 5 HK O 1387/10). Siemens AG, la sociedad matriz, ejerció una acción de responsabilidad civil en contra de uno de sus propios miembros del Vorstand (consejo de dirección) que tenía a su cargo las temáticas de compliance en la empresa. En concreto, se le acusó de no haber implementado medidas efectivas en contra de pagos de sobornos realizados por filiales en el extranjero, a pesar de tener conocimiento de ello. Esta situación a la compañía matriz le significó pagar millonarias multas en Estados Unidos de América y en Europa.
Para efectos de acoger esta demanda el Tribunal Regional de Munich determinó que todo miembro del consejo tiene un deber de velar por el cumplimiento de la ley, y para lograr lo anterior deberán adoptarse los sistemas de supervisión que prevengan estas infracciones. Se trataría de un deber que se considera indelegable, y el alcance de este dependerá del tipo, tamaño y estructura de la sociedad, la normativa aplicable, su presencia geográfica y cualquier infracción previa de carácter sospechoso. Como puede apreciarse, este test de proporcionalidad fijada por la jurisprudencia alemana tiene contornos similares al estándar Caremark.
Volviendo al derecho chileno, estimamos que el artículo 41 de la LSA, al imponer el deber de cuidado a los directores, se desprende de manera natural la carga de supervigilar, ya sea a su propia sociedad, como a sus filiales. Como dice Llebot: “(…) el deber de vigilancia forma parte del contenido de la obligación de desempeñar el cargo en tanto que concreción de los modelos de conducta exigidos a los administradores por el deber de diligencia, resulta innecesario buscar un fundamento distinto para poder exigir el deber de vigilancia tanto en las relaciones interorgánicas como en las relaciones intraorgánicas” (Llebot, 1996, p. 72). En el caso de las filiales, como hemos indicado, son activos esenciales de la matriz, se encuentran en su balance y son la fuente de sus ingresos, por lo que su negligencia en su vigilancia no es propia de la diligencia que debe emplear un hombre en sus propios negocios. Por lo demás, el artículo 92 de LSA les otorga a los directores de la matriz facultades para facilitar el cumplimiento de este deber de vigilancia respecto de la filial directa, de modo que el no ejercicio de las facultades que esa norma le confiere facilita la prueba del incumplimiento del deber de diligenciade modo que el no ejercicio de las facultades que esa norma les confiere facilita la prueba del incumplimiento del deber de diligencia.
Ahora bien, ello no significa que estemos ante una obligación de resultado, de forma que siempre el director de la matriz responderá por los ilícitos de las filiales. En tal sentido, debemos recordar que estamos en una hipótesis de culpa propia, por lo que siguiendo el estándar Caremark, dicha falta de diligencia se determinará por la ausencia de mecanismos de control de los riesgos por parte del directorio de la matriz a sus filiales, o bien, ante la ausencia de la implementación de medidas destinadas a mitigar tales riesgos en el caso del conocimiento de ciertas operaciones sospechosas en el seno de las filiales.
Finalmente, resulta atendible que en la evaluación de una acusación de falta al deber de vigilancia por parte de los directores de una matriz los tribunales deberían tomar en consideración el concepto de “mission critical” creado por la judicatura estadounidense o el principio de proporcionalidad esbozado en el caso Siemens. En otras palabras, no todo daño será indemnizable, sino aquellos que fuesen previsibles (Diez Picazo, 2011, p. 277), siendo identificables como tales aquellos riesgos de primera importancia para empresas de una única línea de negocios, o los que son prefijados por normativas sectoriales, y finalmente, aquellos cuya ocurrencia puede ser especialmente lesiva para los resultados financieros de la matriz, como lo ilustra la inmovilización de la flota 737 Max por más de veinte meses, analizada en el caso Boeing.
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Crédito imagen: «Top Lames of Vambraces», Kolman Helmschmid