Por Camilo Orellana 
La regla de oro para el aumento de capital en una sociedad anónima mediante la emisión de acciones de pago es el artículo 24 inciso 1º de la Ley sobre Sociedades Anónimas (LSA):
“Los acuerdos de las juntas de accionistas sobre aumentos de capital no podrán establecer un plazo superior a tres años, contado desde la fecha de los mismos, para la emisión, suscripción y pago de las acciones respectivas, cualquiera sea la forma de su entero. Vencido el plazo establecido por la junta de accionistas sin que se haya enterado el aumento de capital, el directorio deberá proceder al cobro de los montos adeudados, si no hubiere entablado antes las acciones correspondientes, salvo que dicha junta lo hubiere autorizado por dos tercios de las acciones emitidas para abstenerse del cobro, caso en el cual el capital quedará reducido a la cantidad efectivamente pagada. Agotadas las acciones de cobro, el directorio deberá proponer a la junta de accionistas la aprobación, por mayoría simple, del castigo del saldo insoluto y la reducción del capital a la cantidad efectivamente recuperada”.
La formulación de la norma abre la puerta a varias preguntas, aunque en esta entrada solo me ocuparé de responder dos de ellas. Primero, ¿qué pasa si la junta que acuerda un aumento de capital no especifica el plazo para emitir, suscribir y pagar las acciones? Segundo, ¿puede una junta extraordinaria posterior (y no “dicha junta”) autorizar al directorio para que se abstenga de cobrar las acciones impagas?
El Código de Comercio (CCom) soluciona nítidamente la falta de estipulación del plazo para enterar un aumento de capital. En las sociedades por acciones, se impone un plazo supletorio de cinco años contados desde el acuerdo de la junta (art. 434 inc. 3º CCom). En las colectivas mercantiles, en cambio, se hace del aporte una obligación inmediatamente exigible desde la firma de la modificación de la escritura social (ex art. 378 inc. 2º CCom).
En la sociedad anónima, el legislador supone que la junta acuerda el plazo para que se emitan, suscriban y paguen las acciones del aumento de capital. ¿Pero qué pasa si la junta nada dice? La LSA no adopta ninguna postura. El mismo problema se presenta cuando, a la hora de constituir la sociedad, no se escritura el plazo para enterar el capital inicial. Si bien no existe un plazo legal supletorio, Puelma lo deduce del art. 11 inc. 2º LSA. Así, a falta de pacto expreso, los accionistas tendrían tres años para suscribir y pagar las acciones porque, una vez transcurrido ese tiempo, el capital quedaría reducido al monto efectivamente enterado. En sus palabras, “la no indicación del plazo para enterar los aportes en la escritura de constitución de la sociedad no acarrearía la nulidad de ésta, no obstante lo prescrito en el art. 4º N° 5 [LSA], en relación con el art. 6º [LSA]” (2011, p. 519).
Considero que la reducción ministerio legis del capital social no desplaza la nulidad absoluta de la sociedad anónima que provoca el hecho de haberse omitido una mención esencial en la escritura. Se trata de dos consecuencias jurídicas que se despliegan a partir de un mismo supuesto de hecho y que pueden perfectamente coexistir, como ocurre con ocasión de una compraventa inducida por un vendedor embustero. El engaño vicia el consentimiento del comprador (nulidad relativa del contrato) y, a la vez, origina la obligación del vendedor de indemnizarle los perjuicios (ilícito civil). Pero el caso del capital inicial sin expresión de plazo me parece más claro aún porque la nulidad absoluta se impone ab initio, mientras que la reducción de pleno derecho opera solo de manera eventual (al hecho de no enterarse el aumento) y sobrevenida (al transcurrir los tres años).
La falta de indicación del plazo del aumento de capital mediante la emisión de acciones de pago se sujeta a un régimen análogo al del capital inicial. El transcurso de los tres años también produce una disminución automática del aumento en la parte no suscrita (art. 24 inc. 1º LSA y art. 18 inc. 2º del Reglamento). En la parte suscrita y no pagada se debe distinguir si la junta autorizó al directorio a abstenerse del cobro: si lo hizo, opera la reducción; y si no lo hizo, no opera (art. 18 inc. 3º del Reglamento). Pero, además, el régimen de aumento de capital queda sometido a las exigencias propias de la escritura constitucional desde el momento en que requiere la modificación de los estatutos sociales (ex art. 10 inc. 1º LSA). Esta modalidad de aumento obliga a reformar dos artículos que son menciones esenciales del contrato: el permanente que fija el “capital de la sociedad” y el “número de acciones en que es dividido”, y el transitorio que establece la “forma y plazos en que los accionistas deben pagar su aporte”. Estas modificaciones deben expresarse en el extracto que ha de ser inscrito en el registro conservatorio y publicado en el Diario Oficial (art. 5 inc. 3º N° 4 LSA) (véase el Oficio Ordinario N° 25.844, de 25 de septiembre de 2017).
Por consiguiente, si el acuerdo de la junta no indica el plazo para emitir, suscribir y pagar las acciones del aumento de capital, el extracto faltará de una mención esencial y, a la postre, la reforma adolecerá de un vicio de nulidad absoluta (art. 6 inc. 2º LSA). Para fortuna del tráfico, esta sanción queda sometida al régimen especial introducido por la Ley de Saneamiento de Vicios de Nulidad de Sociedades, de manera que el acuerdo de aumento sin plazo surte plenos efectos frente a los accionistas y terceros mientras no se declare su nulidad, la que solo operará hacia el futuro y que, en cualquier caso, no podrá pedirse al cabo de cuatro años (art. 6 inc. 5º LSA). Entretanto, los accionistas podrán sanear el vicio mediante un acuerdo de la junta extraordinaria que reforme los estatutos de modo que quede estipulado el plazo específico para completar el aumento de capital (art. 67 inc. 1º LSA).
La literalidad del art. 24 inc. 1º LSA admite dos lecturas acerca de lo que debe entenderse por “dicha junta”. La primera sostiene que esta expresión se refiere a la junta extraordinaria, en cuanto órgano competente para autorizar al directorio a abstenerse de cobrar las nuevas acciones que se suscriban y no se paguen. La segunda entiende que “dicha junta” alude a la sesión específica de la junta extraordinaria que acordó el aumento de capital. El criterio de la autoridad administrativa fue este último cuando cuestionó el acuerdo unánime de una junta extraordinaria posterior a la que había acordado el aumento de capital (Oficio Ordinario N° 29.170, de 31 de octubre de 2017). ¿Pero tiene sentido esta interpretación de la ley? (véase el mismo criterio en Oficio Ordinario N° 19.527, de 8 de septiembre de 2015).
Para afrontar esta cuestión se debe tener en cuenta que la suscripción incompleta de un aumento de capital supone dos intereses en conflicto. De una parte, el interés de la sociedad de hacerse de financiamiento para cubrir sus deudas o desarrollar nuevos proyectos, y, de otra parte, el interés de los suscriptores de invertir sus recursos en una sociedad que prospere y los beneficie patrimonialmente. Esta tensión no estaba en absoluto resuelta en las legislaciones decimonónicas del derecho comparado, por lo que los autores se abanderaron por tesis que conducían a resultados contrapuestos: la escindibilidad y la inescindibilidad del aumento de capital (Castellano, 2004, pp. 66-71, 85-88).
La escindibilidad fue la solución expresa por la que aparentemente optó el Código Civil italiano de 1942: si no se conseguía la suscripción y pago completo de las acciones de nueva emisión en el término previsto, los suscriptores no quedaban liberados de sus obligaciones, a menos que en el propio acuerdo se hubiera dispuesto otra cosa (art. 2349 inc. 2º). La norma zanjó la discusión respecto de la posición del suscriptor frente a la sociedad, quien no podía desligarse de su obligación de desembolso ni pedir la devolución de lo pagado. Pero no aclaró en qué posición quedaba la sociedad ante la suscripción incompleta: si acaso también debía aceptar el aumento de capital incompleto (escindibilidad) o si podía no aceptarlo y devolver los desembolsos efectuados a los suscriptores (inescindibilidad). Mientras los adherentes de la primera tesis rechazaban la posibilidad de que un acuerdo mayoritario ex post dejara sin efecto el aumento parcialmente suscrito, los adherentes de la segunda validaban este procedimiento. En cualquier caso, quedaba a salvo la posibilidad legalmente prevista de que en “el mismo acuerdo” (nella deliberazione stessa) se sujetara el aumento a la condición suspensiva de que se suscribiera y pagara la totalidad de las nuevas acciones (Castellano, 2004, pp. 88-98).
La inescindibilidad fue la solución radicalmente contraria por la que se decidió el legislador francés en la reforma de la Ley de Sociedades Comerciales de 1966. Fue así como dispuso la ineficacia absoluta del aumento de capital en caso de no colocarse íntegramente las acciones de nueva emisión (art. 185). Esto marcó una ruptura con la propia dogmática francesa que, hasta entonces, veía la indivisibilidad del aumento como una mera regla general en beneficio de la sociedad. Los efectos nocivos que le suponía dejar sin efecto la operación justificaban que la misma sociedad pudiera rebajar el aumento al monto efectivamente desembolsado mediante un acuerdo mayoritario ex post, siempre que esta posibilidad hubiese sido informada previamente a los eventuales suscriptores. La razón esgrimida durante el proceso de elaboración de la reforma fue que cuando alguien se decide a suscribir acciones en el marco de una operación de aumento de capital, normalmente lo hace bajo el entendido de que se alcanzará la cifra acordada. Luego, sería injusto obligar a los suscriptores a permanecer con una inversión que probablemente no habrían efectuado de haber sabido que el aumento no se materializaría íntegramente (Castellano, 2004, pp. 98-101).
La cuestión se resolvió a nivel comunitario con la Segunda Directiva de la Comunidad Económica Europea en materia de sociedades, dictada con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital (Directiva 77/91/CEE, de 13 de diciembre de 1976). Esta directiva dispuso como regla general la inescindibilidad del aumento de capital, y dejó como excepción la posibilidad de que se previera la escindibilidad en las “condiciones de emisión” (art. 28). De este modo, el legislador comunitario no identificó en el aumento de capital una naturaleza intrínseca escindible o inescindible, sino que intentó “lograr un equilibrio sobre la base de valorar las ventajas e inconvenientes de aquellos modelos antitéticos sobre el interés de la sociedad y sobre el interés de los suscriptores” (Castellano, 2004, p. 114).
En este contexto, el modelo chileno aparece excéntrico cuando toma partido decidido por la escindibilidad, tanto en el supuesto de aumento de capital (art. 24 inc. 1º LSA y art. 18 inc. 2º y 3º del Reglamento) como en el del capital inicial pactado en la escritura de constitución (art. 11 inc. 2º LSA). No es tan ajustado a nuestra realidad entonces el difundido “principio de efectividad” del capital social mediante el cual se sostiene que lo declarado en la escritura efectivamente existe en la realidad. Cuanto menos si el conservador de comercio no se ve obligado a revisar si el monto expresado en la escritura de constitución o de aumento de capital se halla verdaderamente pagado por sus suscriptores. Esto marca una diferencia sustantiva respecto de otros países donde podría predicarse este principio, y que exigen del notario o del registrador un control material de los desembolsos señalados en las escrituras sociales, como España (art. 62.1 de la Ley de Sociedades de Capital), Francia (art. L225-146 del Code de commerce) o Alemania (§§ 37(1) y 188(2) de la Aktiengesetz).
La exigencia de que solo “dicha junta” (i. e., la misma que acordó el aumento de capital) sea la única que pueda autorizar al directorio a abstenerse de cobrar las acciones suscritas aparece como un gesto legislativo excepcional hacia el interés de los accionistas. Sin duda que en la dialéctica entre el interés de la sociedad y el de los suscriptores ha vencido el primero de ellos, pero la victoria no ha sido absoluta: el art. 24 inc. 1º LSA demuestra la coordinación resultante de esas fuerzas antagónicas (sigo para esto el discurso de Heck, 1948, pp. 529-530). El legislador, a la vez que ha preferido favorecer el financiamiento de la sociedad, ha visto una injusticia en el hecho de que ella decida quedarse con los recursos desembolsados por los suscriptores diligentes y que, sin embargo, condone a los negligentes que se resistieron a cumplir sus aportes. ¿Pero qué pasa si los mismos suscriptores diligentes lo consienten? La autoridad administrativa rechazó esta posibilidad por el tenor del art. 24 inc. 1º LSA en el dictamen citado, pero, en el fondo, no se advierten razones para rechazar una rebaja del aumento originalmente pactado si la unanimidad de los accionistas así lo dispone.
Como reflexión final, resulta llamativo que demos por sentado el hecho de que la sociedad anónima pueda retener los aportes de los suscriptores en una operación frustrada de aumento de capital. Esta solución es anómala en el derecho comparado y desplaza significativamente el interés de los accionistas. Creo, por lo mismo, que el papel de los abogados es crucial para morigerar las costosas consecuencias a las que aquellos se ven expuestos a la hora de arriesgar sus recursos. En este sentido, un aumento de capital que tutele mejor los intereses de los accionistas puede articularse a través de instrumentos contractuales que los vinculen de antemano a suscribir las acciones y a efectuar los desembolsos requeridos. Un pacto de accionistas ayuda bastante en esta tarea si contiene cláusulas específicas y ejecutables de financiamiento adicional de la sociedad. Por último, no advierto impedimento para que en la propia junta se acuerde el aumento de capital bajo la condición suspensiva de que se suscriban y paguen todas las acciones de nueva emisión (o una parte sustantiva de ellas) dentro de un determinado plazo. Con todo, reconozco que la procedencia, operatividad y efectos de esta última modalidad de acuerdo social ameritan una reflexión detallada que desborda el objeto de esta entrada.
Camilo Orellana es abogado de la Universidad de Chile y doctorando en Derecho por la Universidad de los Andes, Chile. Sus estudios doctorales se centran en la junta de accionistas de la sociedad anónima chilena. En el ámbito profesional, se desempeña como consejero en Vicuña Valenzuela Abogados, en materias corporativas y de mercado de capitales.
- Castellano, M. J. (2004). La suscripción incompleta del aumento del capital en la sociedad anónima. Civitas.
- Heck, P. (1948). Jurisprudencia de intereses (M. González, Trad.). Anuario de Derecho Civil, 4, 513–550.
- Puelma, Á. (2011). Sociedades (Tomo I). Editorial Jurídica de Chile.
Crédito Imagen: Filipino Comics in Yellowjacket Comics 1, Chu F. Hing
