La donación de la cosa arrendada

En una entrada anterior en El Oficio analizamos el supuesto del traspaso lucrativo de la posición jurídica del arrendador por fallecimiento de éste. Aun admitiendo que podría ser discutible que el traspaso lucrativo mortis causa del derecho del arrendador se encuentre regulado por el art. 1962 N° 1 CC, no cabe duda de que cuando el traspaso se produce por acto entre vivos, la disciplina aplicable proviene directamente de dicha disposición.

El objetivo de este trabajo es analizar, precisamente, un supuesto clásico de tal traspaso: el que se produce por donación de la cosa arrendada, en el contexto de la regla prevista en el art. 1962 N° 1 CC. Para ello, la exposición se organiza en torno a tres cuestiones centrales. En primer lugar, se examinan los rasgos tipológicos de la donación que resultan relevantes para determinar la operatividad del mecanismo previsto en dicha norma. En segundo lugar, se analiza la interacción entre el art. 1962 N° 1 CC y el art. 1964 CC, a propósito del pacto de no enajenar en el contrato de arrendamiento. En tercer lugar, se abordan los efectos que produce la extinción de la donación sobre la vigencia del contrato de arrendamiento y la posición del arrendatario, con especial referencia a la jurisprudencia nacional.

Para comenzar, es necesario subrayar que la operatividad del mecanismo previsto en el art. 1962 N° 1 CC —y lo mismo cabe afirmar respecto de los demás supuestos contemplados en el art. 1962 CC— exige que el contrato de arrendamiento haya sido celebrado con anterioridad al momento del traspaso. En otros términos, para que proceda la cesión forzada regulada en el art. 1962 CC es necesario que el contrato de arrendamiento sea anterior al traspaso del derecho del arrendador.

Para comprender la interacción de los intereses que confluyen en un escenario arrendaticio cuyo antecedente jurídico es una donación, resulta necesario destacar algunos rasgos tipológicos de este contrato. La donación es, por regla general, un contrato gratuito, carácter que se manifiesta en la ausencia de precio y en la utilidad exclusiva que proporciona al donatario (Gete-Alonso y Calera, 1979, p. 583). Sin embargo, aunque la gratuidad de la donación constituye la regla general (Barros, 1918, p. 271), es posible identificar zonas intermedias en las que la ventaja obtenida no es plenamente gratuita, e incluso puede transformarse en un contrato oneroso.

Ello ocurre, en primer lugar, cuando el donante impone cargas que el donatario debe cumplir en su propio beneficio. En tal hipótesis, la donación —pese a su denominación de donación con causa onerosa conforme al art. 1404 del Código Civil— conserva inequívocamente su carácter gratuito (Barros, 1918, p. 272). Conviene precisar que esta gratuidad no excluye, salvo en un caso muy excepcional, la protección por evicción en favor del donatario: en particular, cuando el donante entrega una cosa ajena a sabiendas, según lo dispone el art. 1423 inc. 1° del mismo cuerpo legal. Por otra parte, si el donatario incumple la carga impuesta por el donante, este último no puede ampararse en los mecanismos previstos en el art. 1426 —esto es, exigir el cumplimiento de la obligación o pedir la rescisión de la donación—, pero sí queda obligado, en tal situación, a restituir la cosa donada (Guzmán, 2005, p. 218).

En segundo lugar, el gravamen puede establecerse en beneficio de un tercero, como ocurre en las llamadas donaciones con gravamen, esto es, aquellas que imponen una carga pecuniaria o susceptible de ser valorada en una suma determinada de dinero (art. 1405 del Código Civil; Barros, 1918, p. 271). La calificación de esta modalidad como gratuita u onerosa resulta más compleja. Al recaer el provecho en un tercero, la donación pierde su carácter estrictamente unilateral y adquiere rasgos de contrato bilateral, pues genera obligaciones tanto para el donante como para el donatario (López y Elorriaga, 2017, p. 103). Sin embargo, esa circunstancia no basta por sí sola para convertirla en onerosa, cuestión que ha suscitado un amplio debate en la doctrina. Algunos sostienen que la onerosidad se traduce no sólo en una utilidad para ambas partes, sino también en favor de un tercero (Lecaros, 1997, p. 96); mientras que otros entienden que la naturaleza onerosa del contrato fluye de la literalidad del art. 1440 CC, esto es, aquel que tiene por objeto “la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro” (López y Elorriaga, 2017, p. 103).

En cualquier caso, el gravamen impuesto al donatario evidencia una finalidad modal que habilita la tutela resolutoria, siempre que se haya estipulado expresamente que su incumplimiento faculta al donante para exigir la restitución de la cosa y de sus frutos. Pero, incluso sin estipulación expresa, el art. 1426 CC establece una “suerte de condición resolutoria tácita” (Guzmán, 2005, p. 231), que permite al donante compeler al donatario a cumplir o, en su defecto, rescindir la donación. En este último escenario, el donatario es tratado como poseedor de mala fe respecto de la restitución de los bienes y de sus frutos, reforzando así la protección del donante frente al incumplimiento de las cargas impuestas.

En tercer lugar, corresponde referirse a las llamadas donaciones remuneratorias, definidas como “aquellas que expresamente se hicieren en remuneración de servicios específicos, siempre que éstos sean de los que suelen pagarse” (art. 1433 inc. 1° CC). En este supuesto, la gratuidad u onerosidad de la donación depende de la relación entre el valor de lo donado y el servicio que se remunera. Conforme a ello, el art. 1434 CC dispone que las donaciones remuneratorias “en cuanto equivalen al valor de los servicios remunerados, no son rescindibles ni revocables, y en cuanto exceden a este valor, deberán insinuarse”.

La exclusión de la rescisión y la revocación se justifica porque la donación, al operar como un pago (Barros, 1918, p. 273), adquiere la naturaleza de un acto jurídico oneroso, ya sea que exista plena equivalencia con el servicio remunerado o incluso cuando el valor de lo donado sea inferior a dicho servicio. En cambio, si el valor de lo donado excede al del servicio, la donación se configura únicamente respecto de ese exceso, mientras que en la parte equivalente no existe propiamente donación (Guzmán, 2005, pp. 237-238). La insinuación prevista en el art. 1434 in fine se justifica, precisamente, cuando el valor de lo donado supera al del servicio remunerado y sólo en relación con dicho excedente. A su vez, la naturaleza onerosa de la donación que corresponde al servicio prestado por el donatario constituye el fundamento para un mecanismo particular de evicción, cuya singularidad radica en que únicamente confiere el derecho “a exigir el pago de los servicios que el donante se propuso remunerarle con ella, en cuanto no aparecieren haberse compensado por los frutos” (art. 1435; para una crítica, véase: Rozas, Allende, Astaburuaga y Díaz de Valdés, 1985, p. 927).

Estas premisas orientan la reflexión en torno a la inserción de las donaciones no enteramente gratuitas de la cosa arrendada en el supuesto previsto en el art. 1962 N° 1 CC.

Conviene precisar el sentido y alcance de la lucratividad del título mediante el cual se produce el traspaso del derecho del arrendador. La doctrina suele equiparar la gratuidad del título con su carácter lucrativo. Sin embargo, parte de la doctrina —particularmente Guzmán— ha sostenido que la lucratividad, en el contexto de la donación, posee un significado propio y distinto de la gratuidad: consiste en que el beneficiario de la atribución patrimonial obtiene el bien sin quedar obligado a restituirlo posteriormente, pudiendo así retenerlo de manera estable. En otras palabras, la lucratividad se expresa en la irrevocabilidad de la donación (Guzmán, 2005, pp. 49-50), mientras que la gratuidad se manifiesta en la ausencia de contraprestación.

La pregunta, entonces, es cuál de estos dos sentidos adopta el art. 1962 N° 1 CC. La respuesta no es menor, pues si se entiende “título lucrativo” como irrevocabilidad, el traspaso del derecho del arrendador por medio de una donación resultaría excluido de la hipótesis del art. 1962 N° 1 en ciertos casos. Así ocurriría, por ejemplo, cuando la donación tiene causa onerosa, ya que el incumplimiento de la carga puede implicar la pérdida del bien donado, lo que “atenta contra la lucratividad” (Guzmán, 2005, p. 50). Aunque podría pensarse algo similar respecto de las donaciones con gravamen, Guzmán descarta esta conclusión: la eventual pérdida del objeto donado no forma parte de la estructura interna de la donación, sino que depende de un mecanismo externo y contingente, por lo que no afecta su carácter lucrativo (Guzmán, 2005, pp. 50-51). En cuanto a las donaciones remuneratorias, el problema ni siquiera se plantea, pues el art. 1434 impide su rescisión o revocación, asegurando así su estabilidad.

Aunque el dilema se circunscribe a la donación con causa onerosa, resulta pertinente examinar si existe justificación suficiente para excluir el mecanismo de sucesión contractual previsto en el art. 1962 N° 1 CC respecto del arrendamiento de la cosa donada. En este sentido, es necesario subrayar el carácter solemne de la donación con causa onerosa, pues el art. 1404 CC dispone que estas donaciones “se otorgarán por escritura pública, expresando la causa; y no siendo así, se considerarán como donaciones gratuitas”. Se trata, pues, de una regla absoluta, que no admite excepción (Meza, 2000, p. 484).

Conviene recordar, además, que cuando el traspaso del derecho del arrendador proviene de un hecho jurídico —típicamente, la muerte del arrendador—, la forma externa del contrato de arrendamiento carece de relevancia. Del mismo modo, el traspaso lucrativo del derecho del arrendador por acto entre vivos tampoco exige que el arrendamiento conste en instrumento público o privado. Así, la ausencia de un soporte formal desplaza el foco hacia el examen del título que habilita al arrendador para conceder el goce.

El punto presenta interés con relación a los efectos que produce la ineficacia de la donación respecto de terceros, sobre lo cual el Código provee una reglamentación expresa en el art. 1432 CC. Esta disposición establece que, en principio, la resolución, rescisión o revocación de la donación no puede afectar los derechos de terceros que hayan adquirido bienes donados. Sin embargo, la norma admite tres excepciones: cuando la prohibición de enajenar o la condición resolutoria constan en escritura pública inscrita; cuando los terceros fueron notificados antes de adquirir sus derechos de que el donante intentaría la acción; o cuando la enajenación o constitución de derechos ocurrió después de que la acción ya había sido interpuesta (inc. 1°). Finalmente, si el donante no puede —o no quiere— ejercer la acción contra los terceros amparados por la regla general, la ley le concede una alternativa: exigir al donatario el valor de las cosas enajenadas, calculado según el precio que tenían al momento de la enajenación (inc. 2°). La norma procura, en definitiva, equilibrar la protección de la seguridad del tráfico jurídico con la tutela del donante frente al incumplimiento del donatario o a las causales que justifican la resolución, rescisión o revocación de la donación.

En cuanto a las donaciones con gravamen, si se las califica como onerosas, no resultaría aplicable el N° 1 del art. 1962 CC, sino la regla del N° 2. Ello implica que el arriendo será oponible al sucesor del donante —v.gr., el donatario— únicamente cuando el contrato haya sido otorgado por escritura pública con anterioridad al perfeccionamiento de la donación. Lo mismo cabe afirmar respecto de las donaciones remuneratorias, aunque en este caso la onerosidad sólo se extiende hasta el límite de la equivalencia entre el valor de lo donado y el servicio que se remunera.

La regla del art. 1432 CC parece entrar en tensión con lo dispuesto en el art. 1964 CC, que regula los efectos del pacto de no enajenar en el arrendamiento de cosas. Dicha norma establece que el pacto de no enajenar la cosa arrendada, aun cuando se haya estipulado con cláusula de nulidad, no confiere al arrendatario otro derecho que el de permanecer en el arriendo hasta su terminación natural.

Imaginemos el siguiente escenario: el dueño de un inmueble lo tiene arrendado y, en el contrato de arrendamiento, pacta con el arrendatario una prohibición de enajenar la cosa arrendada. Tiempo después, ese mismo dueño decide donar el inmueble a un tercero. El arrendatario, al enterarse, sostiene que la donación es inoponible porque existía un pacto de no enajenar. El donante, en cambio, afirma que la donación es plenamente válida y que, si el arrendatario quiere reclamar algo, su derecho se limita a permanecer en el arriendo hasta su término natural. Surge entonces la pregunta: ¿qué norma gobierna el conflicto? ¿El art. 1432 CC, que regula los efectos de la resolución o revocación de la donación frente a terceros, o el art. 1964 CC, que regula el pacto de no enajenar en el arrendamiento?

Para resolverlo, conviene observar que ambas normas operan en planos distintos. El art. 1964 CC parte de una premisa clara: el pacto de no enajenar en el arrendamiento no impide la enajenación, ni siquiera cuando se pacta con cláusula de nulidad. La norma es tajante en el sentido de que dicho pacto solo confiere al arrendatario un derecho a permanecer en el arriendo hasta su término natural. Es decir, el arrendatario no puede oponerse a la venta, donación o cualquier otra forma de enajenación; su protección consiste únicamente en que el adquirente debe respetar el arriendo vigente. La norma, en definitiva, neutraliza cualquier intento de convertir el pacto de no enajenar en una prohibición real oponible a terceros.

El art. 1432 CC, en cambio, no regula la validez de la enajenación, sino los efectos de la resolución, rescisión o revocación de la donación frente a terceros poseedores. De este modo, la lógica del precepto es distinta: la donación puede ser revocada o resuelta, pero esa acción no afecta a terceros que hayan adquirido derechos sobre la cosa donada, salvo en tres casos muy específicos.

Si se combinan ambas reglas, se advierte que no existe una verdadera antinomia entre ellas. El pacto de no enajenar del art. 1964 CC no impide que el dueño done la cosa; simplemente obliga al donatario a respetar el arriendo. Y si luego el donante quisiera revocar la donación, el art. 1432 CC regula si esa revocación puede o no afectar a terceros que hayan adquirido derechos sobre la cosa donada. Pero en ningún caso el arrendatario puede invocar el art. 1432 CC para impedir la donación, porque esa norma no está diseñada para protegerlo a él, sino para delimitar los efectos de la revocación frente a terceros adquirentes.

En consecuencia, si se dona una cosa arrendada con pacto de no enajenar, prima el art. 1964 CC: la donación es válida y plenamente eficaz, y el arrendatario sólo conserva su derecho a permanecer en el arriendo hasta su término natural. El art. 1432 CC sólo entraría en juego si, posteriormente, el donante intenta revocar la donación y esa revocación pudiera afectar a terceros poseedores o titulares de derechos reales constituidos sobre la cosa donada. Pero esa discusión es distinta y no altera la regla del art. 1964 CC: el pacto de no enajenar no impide la enajenación.

Establecido lo anterior, corresponde responder la interrogante pendiente: ¿resulta aplicable el art. 1962 N° 1 CC cuando la transferencia de la cosa arrendada se realiza por donación con causa onerosa? La respuesta es afirmativa. La donación constituye, por definición, un título lucrativo, y la norma no distingue entre los diversos títulos de esa naturaleza mediante los cuales puede transmitirse el derecho del arrendador. Lo decisivo es que el adquirente recibe dicho derecho sin una contraprestación equivalente. En consecuencia, el donatario queda obligado a respetar el arriendo en los mismos términos que el arrendador original. Así, aun cuando la cosa sea donada, el arrendatario mantiene incólume su derecho a continuar en el goce del bien hasta la expiración natural del contrato.

La calificación de la naturaleza jurídica de la transferencia del derecho del arrendador —lucrativa u onerosa— resulta determinante para establecer la viabilidad de la cesión de dicha posición contractual. En efecto, si el acto se considera lucrativo, la sola circunstancia de haberse producido la cesión obliga al sucesor a respetar el contrato. En cambio, si el título es oneroso, no basta con la mera transferencia del derecho del arrendador, pues el arrendamiento objeto de la cesión debe haberse otorgado previamente mediante escritura pública y, en la hipótesis prevista en el N° 3 del art. 1962 CC, además inscrito en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces respectivo, con anterioridad a la inscripción hipotecaria.

Ahora bien, corresponde determinar cuáles son los efectos cuando un tercero hace valer un derecho que prevalece sobre el del arrendador y, como consecuencia, el arrendatario es privado del goce de la cosa. Esta situación se presenta cuando el adquirente de la cosa donada no está obligado a respetar el arrendamiento, lo que —como se ha visto— puede ocurrir en las donaciones con gravamen y en las remuneratorias, bajo la premisa de que la transmisión del derecho del arrendador opera a título oneroso.

En este escenario emerge una tensión entre, por un lado, la apariencia de titularidad generada por el arrendador y, por otro, la carga que pesa sobre el arrendatario de informarse acerca de la validez y eficacia del título que habilita al arrendador para celebrar el contrato.

La regla del art. 1930 inc. 4° presenta una particularidad que contrasta con el art. 1934 CC, el cual regula la hipótesis de conocimiento positivo o presunto del arrendatario para efectos de acceder a la tutela indemnizatoria en caso de vicios que impidan el uso de la cosa conforme al art. 1932. En efecto, según este último precepto, el arrendatario no sólo pierde el derecho a reclamar perjuicios cuando contrata a sabiendas del vicio, sino también cuando “el vicio era tal, que no pudo sin grave negligencia de su parte ignorarlo”. Así, no solo el conocimiento efectivo del vicio excluye la indemnización, sino también la conducta negligente del arrendatario que se expone al daño por su propia desidia.

Por el contrario, el inc. 4° del art. 1930 excluye la indemnización únicamente cuando el arrendatario tiene un conocimiento efectivo del carácter precario del derecho del arrendador, sin prever —al menos expresamente— la pérdida de dicha prerrogativa en caso de conocimiento presunto. Sin embargo, aunque la comparación entre los arts. 1934 y 1930 inc. 4° sugiere que la exclusión de responsabilidad indemnizatoria opera sólo frente a conocimiento efectivo, estimamos que el mismo efecto debe atribuirse al conocimiento presunto.

Esta interpretación se sustenta en el art. 1916 inc. 2° del Código Civil, que dispone de manera general que el saneamiento por evicción beneficia únicamente al arrendatario de buena fe. En este contexto, la buena fe implica que el arrendatario conoce —o debe conocer— la preeminencia del derecho del tercero respecto del que ostenta el arrendador, lo que resulta incompatible con la pasividad de quien puede obtener la información pertinente.

En la misma línea, aunque referido a defectos materiales, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción señala que los deberes de buena fe exigen no sólo informar recíprocamente las condiciones relevantes para la formación de la voluntad, sino también que las partes actúen con diligencia, adoptando las precauciones necesarias y recabando por sí mismas la información indispensable para comprender aquello sobre lo que contratan (Corte de Apelaciones de Concepción, 24 de septiembre de 2002, citado por Corral, 2010, p. 81). Así, la buena fe arrendaticia no se agota en el deber del arrendador de informar sobre la titularidad que detenta para conceder el goce, sino que también presupone —tanto en esta materia como en el derecho de contratos en general (en este sentido, Díez-Picazo, 2007, p. 312)— que el arrendatario debe procurarse activamente la información necesaria.

Las reflexiones precedentes permiten formular las siguientes conclusiones.

En primer lugar, la donación constituye un título lucrativo en los términos del art. 1962 N° 1 CC, con independencia de que se trate de una donación gratuita, con causa onerosa, con gravamen o remuneratoria. Lo decisivo es que el adquirente recibe el derecho del arrendador sin una contraprestación equivalente. En consecuencia, el donatario queda obligado a respetar el arriendo en los mismos términos que el arrendador original.

En segundo lugar, la naturaleza onerosa o lucrativa del título de transferencia determina el régimen de oponibilidad del arrendamiento frente al sucesor. Si el título es lucrativo, basta la sola cesión para que el sucesor quede vinculado por el contrato. Si el título es oneroso, la oponibilidad queda sujeta a las exigencias formales previstas en los N° 2 y 3 del art. 1962 CC.

En tercer lugar, el pacto de no enajenar incluido en el contrato de arrendamiento no impide la donación de la cosa arrendada. Conforme al art. 1964 CC, dicho pacto solo otorga al arrendatario el derecho a permanecer en el arriendo hasta su término natural, sin que pueda invocarse para enervar la transferencia del dominio.

En cuarto lugar, cuando el adquirente no está obligado a respetar el arrendamiento y el arrendatario es privado del goce de la cosa, la procedencia de la acción indemnizatoria depende de la buena fe de este último. La buena fe arrendaticia impone un deber activo de autoinformación, de modo que el conocimiento presunto del carácter precario del derecho del arrendador excluye la responsabilidad indemnizatoria, al igual que el conocimiento efectivo.

• Barros, A. (1918). Curso de derecho civil: Tercer año. Imprenta Cervantes.
• Corral, H. (2010). Contratos y daños por incumplimiento. Legal Publishing.
• Díez-Picazo, L. (2007). Fundamentos del derecho civil patrimonial (T. I, Introducción: Teoría del contrato). Aranzadi.
• Gete-Alonso y Calera, M. del C. (1979). Estructura y función del tipo contractual. Bosch.
• Guzmán, A. (2005). De las donaciones entre vivos: Conceptos y tipos. Legal Publishing.
• Lecaros, J. M. (1997). Liberalidades y donaciones irrevocables. Metropolitana Ediciones.
• López, J., y Elorriaga, F. (2017). Los contratos: Parte general. Legal Publishing.
• Meza, R. (2000). Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos. Editorial Jurídica de Chile.
• Rozas Vial, F., Allende Decombe, F. J., Astaburuaga Suárez, M., & Díaz de Valdés Balbontín, J. P. (1985). Sucesión por causa de muerte: Historia, textos, jurisprudencia y comentarios. Editorial Jurídica de Chile.

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