Por Pablo Manterola 
¿Cómo podría un accionista minoritario demandar un daño que no sufre él, sino la sociedad? El lector habrá leído el título de esta entrada y, probablemente, habrá pensado: ¡no se puede! La sociedad forma una persona jurídica distinta de sus accionistas, de forma que el perjuicio soportado por un patrimonio no lo sufre el otro, sino de forma refleja o “por repercusión”, con las precauciones que indica Francisco Rubio en otra entrada en El Oficio.
De ahí que, al tratar de la responsabilidad de los directores, se distinga entre la acción social, que corresponde justamente a la sociedad cuando es ella la víctima, de la acción individual que se concede al accionista para la indemnización de los daños que sufra él. Es verdad que la acción social pueden ejercerla también los accionistas con la llamada acción derivativa, pero lo hacen “en nombre y beneficio de la sociedad”, subrogándose en los derechos de la sociedad (art. 133 bis de la Ley N° 18.046 de 1981, Ley de Sociedades Anónimas, LSA).
No obstante, esta nítida distinción entre acción social y acción individual se transforma en un obstáculo prácticamente insalvable para hacer efectiva la responsabilidad de los directores de sociedades anónimas cerradas. Si se considera cuál es la precisa función de la atribución de personalidad jurídica a las sociedades y el empeño del legislador por afirmar que los directores se deben también a los accionistas, es posible concluir que debe concederse al accionista minoritario la que en Estados Unidos se denomina acción directa, para que los administradores le indemnicen (¡a él!) su proporción en el perjuicio causado a la sociedad anónima.
Cuando los administradores sociales de una sociedad anónima abierta infringen sus deberes fiduciarios, son varios los cauces en que su responsabilidad se hace efectiva. Si la sociedad tiene una propiedad relativamente dispersa, es probable que –al salir a la luz el escándalo– los directores sean removidos por una junta de accionistas, y que los nuevos administradores intenten acciones judiciales en contra de los antiguos. Fuera de la responsabilidad civil, los deberes de los directores encuentran mecanismos de enforcement alternativos. Desde luego, están las sanciones administrativas y penales, pero también el de la sanción reputacional, comenzando por las que aplicará el mercado de los servicios de director. Incluso cuando esos administradores formen parte o estén vinculados con el controlador, es más improbable que continúen en su puesto después de haber sido sancionados por infracción a sus deberes fiduciarios. No se vería muy bien en la memoria de la compañía.
Muy distinta es la situación en las sociedades cerradas, y en particular la de la típica sociedad anónima o por acciones integrada por pocos accionistas, unidos por vínculos familiares, activamente involucrados en la gestión diaria y confrontados en dos bloques estables de minoría y mayoría. Por regla general, una sociedad de estas características está fuera del perímetro de fiscalización de la Comisión para el Mercado Financiero, es ajena al mercado de capitales y al mercado de los servicios de directores, y suele ser irrelevante desde un punto de vista comunicacional. Si no fuera por la amenaza penal (art. 35 N° 3 LSA), los directores de tales sociedades podrían infringir con práctica impunidad sus deberes fiduciarios sin responder por ello, e incluso conservando tranquilamente sus cargos.
Aun cuando el ejercicio de acciones de responsabilidad civil en contra de los directores presente dificultades tanto en sociedades abiertas como en cerradas (15 años tuvieron que pasar para que se condenara a los administradores a indemnizar los perjuicios en el caso La Polar), en las cerradas esas dificultades son más agudas. La primera dificultad es probatoria, porque la víctima del daño ha de acreditar en juicio no solo la existencia, sino también el quantum del perjuicio. En sociedades abiertas existen instrumentos que permiten que un observador externo pueda acceder a esa información: ante todo una contabilidad auditada y comunicada periódicamente al mercado, pero también la información provista por el sistema de precios en el mercado de valores, aunque sea solo indiciaria. Como se observó en el caso La Polar, esta última ha sido utilizada por nuestros tribunales para el cálculo del perjuicio (con las críticas apuntadas por Francisco Rubio y también por Manuel Grasso, en otra entrada en El Oficio). En cambio, en sociedades anónimas cerradas la contabilidad no está cometida a los mismos controles ni es igual de fiable, y no hay un mercado que provea información indirecta acerca del desempeño de los directores.
Aunque pudiera llegar a acreditarse la responsabilidad civil de esos directores, quedaría el problema de la legitimación, que es el que aquí más interesa. Para hacer efectiva la responsabilidad civil de los directores, el accionista minoritario deberá ejercer la acción individual probando un daño estrictamente personal (como el de aquel accionista que fue inducido por su gerente a suscribir aumentos de capital antieconómicos de la sentencia de la Corte Suprema, 17 de febrero de 2025, rol N° 19789-2023, medalla de oro entre las sentencias de derecho de sociedades de 2025), o bien acudir a la acción derivativa y demostrar daños de la sociedad, de cuya administración probablemente hayan sido excluidos. En este último caso, además de las dificultades probatorias antes apuntadas, es posible que los directores sean obligados a compensar los daños producidos por su culpa o dolo, pero la suma que desembolsen seguirá siendo administrada por esas mismas personas. En efecto, y a diferencia de lo que sucede en otras legislaciones, no existe ninguna inhabilidad consistente en haber sido condenado a indemnizar perjuicios a la sociedad que se administra.
Nada tiene de extraño, entonces, que los accionistas prefieran la vía de la acción individual y se inventen partidas de perjuicio más que dudosas, como el lucro cesante consistente en dividendos que se dejaron de repartir, a causa de que la sociedad no llegó a tener utilidades por culpa de una mala administración (lucro cesante que, en realidad, no sería más que el reflejo de un daño de la sociedad), o que derechamente se invoque el daño moral del propio accionista. Esta última estrategia ha tenido algún éxito en tribunales, como en la sentencia dictada por la Corte Suprema con fecha 16 de abril de 2018, rol N° 10372-2017). Pero se trata de soluciones que –espero que el lector esté de acuerdo– distan de ser satisfactorias.
Para solucionar por lo menos uno de los obstáculos que plantea a la responsabilidad civil de los directores, esto es, el de la legitimación para ejercer la acción, es necesario considerar cuál es el sentido de la separación patrimonial entre sociedad y accionista, sobre el que se funda la distinción entre daño social y daño individual. Pues bien, la personalidad jurídica societaria es un centro de imputación de intereses de carácter instrumental, no autónomo. La sociedad es una persona “con dueño”, y son estos dueños los titulares últimos de los intereses de la sociedad, que no sirve más que de instrumento. Cuando la personalidad jurídica societaria deja de ser una herramienta legal para reducir costos de transacción entre accionistas, administradores y acreedores sociales, y se transforma en excusa para evitar su correcto funcionamiento, entonces ha dejado de cumplir la función para la que fue concebida.
A veces, el legislador advierte que la atribución de personalidad jurídica a la sociedad ofrece posibilidades de abuso, y hace un esfuerzo por evitarlo. En ocasiones lo hace en beneficio de los accionistas, como cuando concede la acción derivativa; en otras, lo hace en beneficio de los acreedores sociales o personales de los socios, como cuando prescinde de la separación patrimonial (prevista para las EIRL: art. 12 de la Ley N° 19.857); y en otras, lo hace con carácter más general, como cuando imputa deberes a conjuntos de personas jurídicas vinculadas por una unidad de dirección en un grupo empresarial (cada vez que se emplea la fórmula “directa o indirectamente” u otras análogas). La distinción entre personas jurídicas es un mecanismo para arbitrar los derechos y deberes entre accionistas, administradores y acreedores sociales, no para impedir su eficacia.
El legislador orienta al administrador para que su lealtad se dirija no solo hacia la sociedad, sino hacia el conjunto de los accionistas que son sus dueños. Con acierto dice Barros que la relación entre accionistas y directores, formalmente extracontractual, tiene una “estructura contractual” (2020, p. 954), si bien mediada por la personalidad jurídica societaria. No hay una absoluta y total incomunicación entre la sociedad y sus accionistas. Como nota Barros en el mismo pasaje, la LSA afirma repetidas veces que los administradores se deben no solo a aquella, sino también a estos. Así, somete a arbitraje “las diferencias que ocurran entre los accionistas en su calidad de tales, o entre éstos y la sociedad o sus administradores” (art. 4° N° 10); “los directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes para con la sociedad y los demás accionistas que los directores restantes” (art. 39 inc. 3°) y “responderán solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables” (art. 41 inc. 1°). En ciertos casos “se presume la culpabilidad de los directores respondiendo en consecuencia, solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad, accionistas o terceros” (art. 45), o se justifica la disolución judicial de la sociedad “por infracción grave de ley, de reglamento o demás normas que les sean aplicables, que causare perjuicio a los accionistas o a la sociedad” (art. 105). Podría argumentarse que en estos pasajes el legislador piensa en los deberes del director para con los accionistas y no para con la sociedad. Pero esto ignora que estos deberes, aunque existen, son los menos. El principal deber de los directores es para con la sociedad: dirigir su administración.
De lo anterior se sigue que la ausencia de una regulación de la acción directa de los accionistas de una sociedad cerrada en contra de sus administradores es una verdadera laguna de la ley, un olvido del legislador fácilmente explicable cuando se recuerda que la LSA ha sido redactada y modificada teniendo en mente principalmente el modelo de la sociedad anónima abierta. En la sociedad abierta, tal acción sería claramente disruptiva, pero en la sociedad cerrada parece más bien necesaria. Sería ideal que el legislador se animara a regular explícitamente esta acción directa, pero entretanto la laguna debe ser integrada por el aplicador. Ahora bien, el levantamiento del velo como solución de equidad a los efectos indeseados de la atribución de personalidad jurídica a la sociedad, que parece haber adquirido la nacionalidad chilena por gracia, tiene contornos demasiados toscos como para hacer frente a este problema. Es preciso ofrecer una respuesta más precisa y mejor amparada en textos legales como los antes citados, y esta es la acción directa.
Para determinar con algo de precisión las condiciones para que sea admisible esta acción directa, puede seguirse la orientación marcada por la jurisprudencia norteamericana (que puede consultarse en Thompson 1993, pp. 736-738; Cooper et al., 2008; O’Neal y Thompson, 2019, § 7.8), recogida y sintetizada en la § 7.01 (d) de los Principios de Gobierno Corporativo del American Law Institute.
En primer lugar, la acción directa procede si una sentencia estimatoria no beneficiaría a unos accionistas minoritarios en perjuicio de otros. Tal cosa sucede, por ejemplo, porque los accionistas son solo dos: un minoritario como demandante y un mayoritario, que además ocupa la posición de director o gerente, como demandado. Con tal que ese accionista demandante perciba solo la parte del daño que corresponda a su proporción en el capital, este requisito queda en buena medida satisfecho.
Se exige también que una acción derivativa sería inútil para resolver el conflicto en el caso concreto. Tal cosa sucede cuando el patrimonio social que percibe la indemnización seguirá siendo administrado por las mismas personas que deberán satisfacer la indemnización. En Estados Unidos las legislaciones suelen establecer resguardos procedimentales antes de ejercer la acción derivativa, como un previo requerimiento al directorio para que ejerza la acción correspondiente (demand rule; se trata de exigencias que la LSA chilena no contempla: Romero y Díaz, 2002, pp. 54-55); pues bien, para la procedencia de la acción directa es preciso que esos resguardos carecieran de sentido en el caso concreto (¿de qué serviría hacer un previo requerimiento para que los directores se demanden a sí mismos?). La sola doctrina del levantamiento del velo no puede justificar un requisito como este.
Finalmente, se exige que la indemnización directa de los accionistas minoritarios no perjudique los derechos de los acreedores sociales, preservando así la posición de los accionistas como acreedores residuales. El fundamento de la concesión de una acción directa en ciertos casos estriba en que la persona jurídica societaria y la consiguiente distinción entre patrimonios ha dejado de servir a sus fines, que son la correcta delimitación de derechos y deberes entre administradores, acreedores sociales y accionistas. Si esta acción pudiera servir para que los accionistas se paguen antes que los acreedores sociales, se hallaría en contradicción con su fundamento mismo. Nuevamente, la sola doctrina del levantamiento del velo no puede justificar un requisito como este.
Puede discutirse si procede exigir un cuarto requisito: que los daños no puedan en modo alguno imputarse al accionista minoritario, sino que se presente con las manos limpias (clean hands).De este requisito se desprendería que la acción directa no podría ser presentada por un accionista que pudiera elegir a la mayoría del directorio. El accionista mayoritario puede simplemente remover al directorio integrado por los responsables, hacer elegir uno nuevo y que estos persigan la responsabilidad de los anteriores.
Ahora bien, ¿qué sucede con el accionista minoritario que, ocupando la posición de director, nada hizo por evitar los perjuicios causados por los otros directores? Por una parte, no parece difícil sostener que una persona que participa en la comisión del hecho dañoso no puede demandar la indemnización del daño. Y quien se expone imprudentemente al riesgo, se expone también a que el juez reduzca la indemnización (art. 2330 del Código Civil). Pero, por otra parte, la exigencia de manos limpias no debe ser tan estricta que ignore la realidad de la sociedad cerrada, que muchas veces funciona en la informalidad. Si la sociedad no llevaba sus directorios, no hay acta alguna en que hacer constar la oposición (art. 48 inc. 4° LSA). Cuando el abuso se vuelve sistemático, el director puede razonablemente decir que su participación activa en el directorio, en los términos del art. 78 del Reglamento de la LSA, se ha vuelto una inútil pérdida de tiempo. ¿Tiene sentido penalizarlo por eso?
- American Law Institute. (2022). Principles of Corporate Governance: Analysys and Recommendations. Thomson Reuters.
- Barros, E. (2020). Tratado de responsabilidad extracontractual: tomo II (2ª edición actualizada). Editorial Jurídica de Chile.
- Cooper, A. B., Greenhalgh, K. R., y Williams, M. S. (2008). Too Close for Comfort: Application of Shareholder’s Derivative Actions to Disputes Involving Closely Held Corporations. UC Davis Business Law Journal, 9(2), 171-198.
- O’Neal, F. H., y Thompson, R. B. (2019). Oppression of Minority Shareholders and LLC members (revised 2nd edition). Thomson Reuters.
- Romero, A., y Díaz, J. I. (2002). La acción de responsabilidad civil del art. 133 bis de la Ley de Sociedades Anónimas. Revista de Derecho y Jurisprudencia, 99(3), 51-65.
- Thompson, R. B. (1993). The Shareholder’s Cause of Action for Oppression. Business Lawyer (ABA), 48(2), 699-746.
Crédito imagen: «Office Board», John F. Peto