Por Andrés Erbetta 
El sandbagging es, en apariencia, un problema del derecho anglosajón contemporáneo de fusiones y adquisiciones. En toda compraventa de una empresa, el vendedor formula una serie de declaraciones sobre el estado del negocio —que no hay litigios pendientes, que los estados financieros son fidedignos, que no existen pasivos ocultos—, llamadas manifestaciones y garantías. Su función es asignar el riesgo: el vendedor asegura un estado de cosas y, si ese estado de cosas no es efectivo, el comprador tiene una pretensión indemnizatoria. La pregunta que da origen al sandbagging es si el comprador puede exigir esa indemnización cuando, al momento de firmar, ya sabía que la garantía era inexacta y, aun así, guardó silencio, cerró el negocio y luego reclamó.
El itinerario habitual para responder esa pregunta en un ordenamiento como el chileno consiste en partir de la figura importada —examinar cómo la resuelven Delaware o Nueva York— y, después, salir a buscar en el Código Civil alguna norma que sirva de apoyo o de obstáculo. Este artículo invierte ese itinerario. En lugar de preguntar qué hacemos, en Chile, con una institución nacida en otro sistema, preguntamos primero qué dice ya nuestro Código sobre el efecto del conocimiento previo de quien exige el cumplimiento de una garantía. La tesis es que el Código Civil chileno, sin nombrar jamás al sandbagging, contiene los materiales dispersos —construidos en el siglo XIX para problemas muy distintos— para edificar una teoría propia y coherente sobre ese efecto. Solo después de reconstruir esa teoría con sus propios términos la proyectamos sobre el problema contemporáneo de la compraventa de empresas.
Antes de revisar las normas conviene fijar una premisa: todo contrato, en cuanto acto jurídico bilateral, implica necesariamente una asignación y distribución de riesgos entre las partes. Gilmore advierte que el contrato no termina con la firma del documento, sino que la firma inaugura la relación contractual: lo que sigue es el cumplimiento de un programa prestacional, de una promesa de conducta futura (Gilmore, 2017, p. 13). Posner explica que el intercambio funciona sin intervención legal solamente cuando ambas partes cumplen de manera simultánea; como la mayoría de los intercambios no son simultáneos, se necesita un derecho de contratos que proteja esa distancia temporal entre la promesa y su cumplimiento (Posner, 1998, p. 160). Morales Moreno lo plantea derechamente en términos de riesgo: en todo negocio existe la posibilidad de que la cosa transferida no satisfaga el interés del adquirente, y el derecho de contratos existe, precisamente, para decidir quién soporta ese riesgo (Morales Moreno, 1983, p. 1539).
Ese reparto puede ser expreso —cuando las partes lo pactan— o implícito, cuando nada dicen y rige la regulación supletoria del Código. La pregunta que interesa a este artículo es qué dice esa regulación supletoria, leída en su conjunto, sobre un problema muy específico: el efecto que tiene el conocimiento previo del acreedor de una garantía sobre su propia pretensión indemnizatoria.
El art. 1685 dispone que, si el incapaz empleó dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos pueden alegar la nulidad; pero aclara que la mera aserción de mayor edad no inhabilita al incapaz para pedir esa nulidad. La norma distingue con cuidado entre el engaño activo —el dolo propiamente— y la simple afirmación pasiva, que no basta para privar de protección a quien la formula.
En la misma línea, el art. 1842 declara nulo todo pacto que exima al vendedor del saneamiento de evicción cuando de su parte ha habido mala fe. Y el art. 1859 va todavía más lejos: aunque las partes hayan pactado que el vendedor no responde por los vicios ocultos de la cosa, ese pacto no lo libera de sanear aquellos vicios que él conocía y que no informó al comprador. La estructura de esta norma es reveladora: el conocimiento del vendedor sobre el defecto neutraliza la cláusula de exoneración que él mismo negoció. Aquí el que sabe y calla es el deudor de la garantía, no su acreedor —el problema, todavía, no es el sandbagging—, pero el principio que subyace a la norma es el que interesa: mentir, o callar deliberadamente lo que se sabe, no es gratis; no permite ampararse después en una cláusula contractual.
Hay un segundo grupo de normas en que el Código construye garantías objetivas, que se activan por la sola disconformidad entre lo declarado y la realidad, sin preguntar qué sabía cada parte. El art. 1814 dispone que la venta de una cosa que se supone existente y no existe no produce efecto alguno; y si falta una parte considerable, el comprador puede desistir o mantener el contrato con rebaja de precio. Los arts. 1831, 1832 y 1833 regulan, con el mismo espíritu, la venta de predios rústicos con relación a su cabida: si la cabida real difiere de la declarada, hay ajuste de precio o derecho a desistir, en términos que no dependen de si el comprador sospechaba o no la diferencia. Y el art. 1876 dispone que, si en la escritura se declaró pagado el precio, esa declaración no admite prueba en contrario frente a terceros, salvo nulidad o falsificación del instrumento.
Estas normas comparten una misma lógica: la declaración contractual —que la cosa existe, que el predio tiene tal cabida, que el precio está pagado— fija por sí sola la distribución del riesgo, con independencia del estado subjetivo del beneficiario de la declaración. En el lenguaje de las manifestaciones y garantías contemporáneas, son garantías de hecho: comprometen un estado de cosas objetivo, no un estado de conocimiento.
El art. 1907, sobre la cesión de créditos, pertenece al mismo bloque, pero añade un matiz que ninguna de las normas anteriores explicita con tanta claridad. Dispone que el cedente de un crédito a título oneroso se hace responsable de su existencia al tiempo de la cesión —esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese momento—, pero no se hace responsable de la solvencia del deudor si no se compromete expresamente a ello; y aun si se compromete, la norma entiende que responde sólo de la solvencia presente, no de la futura, salvo que la futura se haya comprendido expresamente. La existencia del crédito es, otra vez, una garantía de hecho: un estado de cosas verificable al momento de la cesión, que el cedente asegura con independencia de su propio conocimiento. La solvencia del deudor, en cambio, es un riesgo que la ley no traspasa por defecto, y que, cuando se traspasa, sólo cubre el presente salvo pacto expreso sobre el futuro.
El art. 1907 es, de las normas revisadas, la que mejor separa en estado puro las dos variables que se sistematizan más adelante: por un lado, distingue entre lo que ya es un hecho verificable —la existencia del crédito— y lo que es un riesgo contingente —la solvencia—; por otro, dentro de ese riesgo, distingue expresamente entre el estado presente y el estado futuro, y hace del futuro una extensión que exige pacto expreso. Late aquí, con toda nitidez, la misma idea que informa el art. 1959: la regulación supletoria del Código cubre lo que ya está determinado al momento de contratar, y solo alcanza a lo indeterminado o futuro cuando las partes lo dicen expresamente.
Hay, sin embargo, una disposición que anticipa el problema con una precisión notable, porque introduce expresamente el conocimiento del acreedor como elemento que decide el pleito: el art. 1959, sobre el contrato de arrendamiento de cosas. La norma dice que si el arrendador contrató en una calidad que hace incierto su derecho —como usufructuario o propietario fiduciario— y, no obstante, arrendó como si fuera propietario absoluto, debe indemnizar al arrendatario cuando el arriendo cese por la resolución de su derecho. Hasta ahí, hay una garantía de hecho: el arrendador aseguró una calidad que no tenía. Pero el artículo agrega una salvedad decisiva: esa indemnización no procede si el arrendatario contrató a sabiendas de que el arrendador no era propietario absoluto.
Ahí está, en el art. 1959, el germen de una regla sobre el conocimiento previo del acreedor de una garantía: ese conocimiento extingue su pretensión indemnizatoria. No es una regla general —está pensada para el arrendamiento—, pero su estructura es idéntica a la que hoy se discute a propósito de la compraventa de empresas. El art. 1814, revisado en el bloque anterior, contiene una idea semejante en su inciso final: cuando el vendedor vendió a sabiendas algo que no existía, la norma dice que resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe. La mención expresa a la buena fe del comprador sugiere, a contrario, que si el comprador no estaba de buena fe —esto es, si conocía la inexistencia— la indemnización no tendría el mismo fundamento.
De este recorrido por el Código puede extraerse una teoría con dos variables, construida sin mirar todavía al sandbagging ni al derecho comparado.
La primera variable es el tipo de garantía. Si la garantía es de hecho —el deudor asegura un estado de cosas con independencia de su propio conocimiento—, el conocimiento del acreedor es, en principio, irrelevante, tal como ocurre en los arts. 1814 y 1831 a 1833. Si la garantía es de conocimiento —el deudor solo asegura que él no sabía de la inexactitud—, entonces el conocimiento del acreedor sí puede incidir.
La segunda variable, todavía más determinante, es si la contingencia cubierta ya se había materializado al momento de la celebración del contrato. Si el riesgo era futuro y no se había concretado, el acreedor puede ser indemnizado aunque hubiera conocido ese riesgo; de hecho, ese conocimiento es precisamente la razón por la que negoció la garantía. Pero si la contingencia ya era una realidad al momento de contratar y el acreedor lo sabía, la cobertura carece de objeto: no hay riesgo que asignar, porque el riesgo ya se verificó. Ahí, como lo muestra el art. 1959, la garantía pierde causa. El art. 1907 confirma esta misma variable desde otro ángulo: la ley traspasa por defecto lo presente —la existencia del crédito, la solvencia actual, si se pactó— pero no lo futuro, que exige una extensión expresa. Dicho de otro modo, el Código ya distingue, para sus propios efectos, entre el riesgo ya determinado al tiempo del contrato y el riesgo que todavía puede variar hacia adelante, y reserva un tratamiento distinto para cada uno.
Esta teoría no necesita ningún concepto tomado del derecho comparado: surge de leer, en conjunto, disposiciones escritas en el siglo XIX para predios rústicos, arrendamientos y ventas de cosas inexistentes. Es, en ese sentido, una teoría genuinamente extraída del Código Civil sobre el efecto del conocimiento previo del acreedor de una garantía.
Con esta teoría ya construida, corresponde preguntarse qué dice frente al problema con el que abrimos este artículo. En el derecho comparado la discusión tiene nombre propio y una respuesta relativamente asentada. Delaware, que es la jurisdicción de referencia en materia de fusiones y adquisiciones, adopta una posición pro-sandbagging: el conocimiento previo del comprador no extingue su pretensión, porque el contrato asignó el riesgo al vendedor, y esa asignación no depende del estado subjetivo del comprador. Nueva York sigue un criterio semejante. Esta pregunta no es una curiosidad académica: determina el resultado de la gran mayoría de los litigios de fusiones y adquisiciones, porque casi siempre hay algún grado de conocimiento previo del comprador sobre el estado del negocio que adquiere. Si la respuesta es que el conocimiento no importa, el vendedor queda expuesto pese a la diligencia que hizo el comprador; si la respuesta es que el conocimiento lo excluye todo, la garantía pierde buena parte de su sentido práctico, porque bastará que el vendedor pruebe que el comprador sabía algo para liberarse.
La teoría construida a partir del Código Civil chileno no reproduce ninguna de esas dos posiciones extremas; ofrece, en cambio, una respuesta condicionada a las dos variables identificadas. Cuando la manifestación y garantía es de hecho —el vendedor asegura, por ejemplo, que los estados financieros son fidedignos, con independencia de si él mismo confiaba en esa afirmación—, el conocimiento del comprador es en principio irrelevante, en la línea de los arts. 1814 y 1831 a 1833: aquí la posición de Delaware tiene, dentro del propio Código chileno, un fundamento estructural. Pero cuando la contingencia denunciada ya se había materializado al momento de la firma y el comprador lo sabía con certeza —no una simple sospecha o un riesgo advertido en la due diligence, sino el conocimiento de un hecho ya consumado—, la garantía pierde causa, según la lógica del art. 1959: no hay riesgo que asignar porque el riesgo ya se verificó, y el comprador que calló, cerró el negocio y no reflejó ese conocimiento ni en el precio ni en una reserva contractual, no puede después demandar por lo que ya sabía.
Esta síntesis es más matizada que la posición de Delaware, pero es, a mi juicio, más coherente con la doctrina general de nuestro contrato y con el principio de buena fe. Y tiene, además, la ventaja de no depender de una calificación importada: basta con preguntar, frente a cada manifestación y garantía concreta, si es de hecho o de conocimiento, y si la contingencia que cubre ya estaba consumada cuando las partes firmaron.
La analogía con el art. 1907 es, aquí, particularmente elocuente. Del mismo modo en que el cedente de un crédito responde por defecto de su existencia presente pero no de la solvencia futura del deudor —salvo pacto expreso—, el vendedor de una empresa responde por defecto de los estados de cosas presentes que declaró, pero no queda obligado, sin decirlo, a cubrir el deterioro futuro de esos mismos estados de cosas. La compraventa de empresas no ha inventado esa distinción entre lo presente y lo futuro, ni la necesidad de un pacto expreso para extender la cobertura hacia adelante: el Código Civil ya la tenía, a propósito de un negocio jurídico muy distinto, más de un siglo antes de que la práctica anglosajona bautizara el problema.
El Código Civil chileno, sin nombrar jamás al sandbagging, contiene los materiales dispersos para construir una teoría propia sobre el efecto del conocimiento previo del acreedor de una garantía contractual. Esa teoría descansa en la distinción entre garantías de hecho y garantías de conocimiento, y en si la contingencia cubierta ya se había o no materializado al momento de la firma. Solo una vez reconstruida con sus propios términos conviene proyectarla sobre el problema de la compraventa de empresas, y esa proyección arroja una respuesta más matizada que la de Delaware, aunque comparte con ella un fundamento común en ciertos supuestos.
Conviene cerrar con una prevención. Conforme al principio de la autonomía privada, la solución supletoria que ofrece el Código Civil —por rica que sea— siempre cede frente a lo que las propias partes decidan pactar. La práctica contractual ya ha aprendido la lección: las cláusulas pro-sandbagging y anti-sandbagging existen precisamente para que las partes de cada contrato de compraventa de empresa regulen expresamente esta cuestión, sin quedar entregadas a lo que un tribunal interprete a partir de normas escritas para predios rústicos y arrendamientos del siglo XIX.
Mientras esa regulación expresa no exista, sin embargo, el intérprete no está desarmado. El propio Código Civil, leído con atención —y leído primero, antes que la figura importada—, ya nos advierte algo que conviene no olvidar: mentir, o callar deliberadamente lo que se sabe, no es gratis.
- Gilmore, G. (2017). La muerte del contrato (F. de P. Blasco Gascó, trad.). Aranzadi.
- Morales Moreno, A. M. (1983). El «propósito práctico» y la idea de negocio jurídico en Federico de Castro. Anuario de Derecho Civil, 36(4).
- Posner, R. A. (1998). El análisis económico del derecho (E. L. Suárez, trad.). Fondo de Cultura Económica.
Crédito imagen: «Séboûah, Temple», Félix Teynard