Por Manuel Bernet 
El propósito de este texto es sugerir determinadas maneras de interpretar y aplicar la cláusula de representaciones y garantías contenida en el contrato de adquisición de empresa (SPA) en el derecho chileno. En tal sentido, como es sabido, tales contratos tienen como origen la práctica anglosajona, y por ello, al tratarse de un trasplante legal, muchas de sus formas no se ajustan a la vestimenta propia de los sistemas jurídicos continentales. Del mismo modo, por su particularidad, las viejas normas del derecho de los contratos deben ser leídas teniendo a la vista el particular objeto de esta transacción, que es una empresa, lo que determina importantes consecuencias, como son los daños resultantes del incumplimiento contractual.
Sin perjuicio que ciertas materias de esta entrada ya han sido tratadas previamente en El Oficio, me ha interesado volver sobre ciertos aspectos de las representaciones y garantías. Así, en primer lugar, revisitaremos la cuestión sobre la naturaleza obligacional de las representaciones y garantías. A continuación, nos referiremos a su incumplimiento y la materialidad de las representaciones y garantías como calificador de su inobservancia. Finalizaremos dando cuenta del daño indemnizable ante el incumplimiento de una representación y garantía.
En el ámbito de la jurisprudencia chilena se ha debatido con intensidad cuál es la naturaleza jurídica y los alcances de este tipo de cláusula de estilo contenida en las compraventas de empresas. Así, abreviando esta controversia, se ha indicado en algunas ocasiones que no serían obligaciones en un sentido estricto -al no tener por objeto un dar, hacer o no hacer-, mientras que en otras oportunidades se alude a que se está ante verdaderas obligaciones cuyo incumplimiento da lugar a los remedios de la responsabilidad contractual.
Asimismo, otro debate que se presenta es respecto a la configuración del incumplimiento de las representaciones y garantías, esto es, si estamos ante una hipótesis de responsabilidad estricta, o, por lo contrario, en la determinación de su incumplimiento se deben observar los factores de imputación subjetiva para dar lugar a una responsabilidad contractual (Barros y Rojas, 2010, pp. 518-520; Alcalde, 2023, p. 115).
Sin desconocer que existen estas discrepancias apoyadas por doctrina autorizada, en este texto partiremos de la premisa que tales instrumentos tienen naturaleza obligacional, y su incumplimiento por el vendedor da lugar a responsabilidad contractual, lo que confluye con ello en la concesión de los remedios típicos a favor del comprador.
En tal sentido, recordemos que el propósito de esta cláusula, a nuestro juicio, no sería otro que asignar contractualmente los riesgos entre las partes de una venta de una empresa, sin que en ello en principio tenga importancia el conocimiento de las partes sobre la ocurrencia de tales riesgos (Mazé, 2025, p. 254). Se trata -siguiendo a Carrasco- de una asignación contractual del riesgo y no especial liability como consecuencia de un defectuoso incumplimiento por parte del vendedor de su deber de informar, ya que éste puede responder incluso por hechos que desconocía (Carrasco, 2013, p. 292). Ahora bien, esta asignación de riesgos efectuada por las representaciones y garantías responde a la específica técnica contractual anglosajona de la compraventa de empresas, en cuanto a estar en presencia de un método de contratación analítico y no sintético de la empresa, de ahí que se permita que incluso respecto a representaciones particulares se generen indemnidades especiales (Aguayo, 2011, p. 44)
Ahora bien, entendida cuál es su finalidad, acto seguido cabe preguntarse si estás cláusulas son pactos accesorios a la compraventa, o bien, forman parte de su núcleo sinalagmático. Para algunos se trataría de un pacto entrelazado a la obligación de la entrega de la cosa, y en cuya virtud se garantiza una determinada calidad, mientras que otros abogan incluso que se trata de un contrato separado de la compraventa bajo la denominación de un pacto de garantía (Confortini, 2020, pp. 156-159).
Me quedo un momento en esta tesis que es la seguida en el derecho italiano, y que también se ha manifestado por autores argentinos, uruguayos y cierta doctrina autorizada chilena. Conforme a esta tesis, el vendedor no responde por no decir la verdad al comprador, sino por la ocurrencia del hecho o contingencia prevista en la representación y garantía, que incluso el primero puede desconocer. Es ese hecho descrito que da lugar a una obligación de cobertura, que, en derecho estricto, no seria una indemnización, sino sólo el pago emergente de la garantía (Ferraro, 2006, p. 126). Siguiendo a estos autores, para reclamar el pago de esta garantía no sería necesario probar culpa del declarante ni tampoco serían relevantes los criterios de causalidad una vez ocurrido el evento contenido en la representación (Rodríguez, 2024, p. 151).
Esta tesis tiene más consecuencias. Por de pronto, se dice que no se está ante un incumplimiento, sino una violación, y que la única acción que genera la misma no es otra que el pago de una suma de dinero, de ahí que la resolución como remedio no se dispondrá, a menos que se pacte al efecto (Rodríguez, 2024, p. 163). Se enfatiza que la garantía concedida no se consideraría una obligación en un sentido técnico, de ahí que su violación sería sólo el presupuesto para activar el deber de pago por el vendedor. En otras palabras, la disconformidad de la situación patrimonial y financiera de la sociedad contenida en la representación y garantía es solo el elemento fáctico que genera el consiguiente pago a cargo del vendedor (Tina, 2007, p. 321).
En el derecho chileno, ha sido Schopf (2025, pp. 513-514) que de forma más delicada ha examinado las representaciones y garantías como una obligación de garantía. Así, según este autor, aplicada esta categoría a la indemnización de perjuicios, afirma que tendría un carácter objetivo, que se extenderá incluso al caso fortuito. En sus palabras: “(…) en la obligación de garantía la calificación de la conducta del deudor es por completo irrelevante, ya que, en rigor, no existe conducta comprometida cuya inobservancia sea susceptible de ser calificada como debida a culpa o dolo y que este causalmente conectada con el daño” (Schopf, 2025, p. 519).
Por nuestra parte mantenemos una posición expresada en una anterior entrada, en cuanto a entender que las representaciones y garantías en nuestro sistema es una cláusula que no es un pacto accesorio o autónomo de las obligaciones esenciales de la compraventa, sino que forma parte integrante de su núcleo esencial. Avanzando aún más se sugiere que la base especial de esta garantía se encuentra en la obligación de entrega conforme al contrato que le corresponde al vendedor. En otras palabras, si el objeto natural del contrato de compraventa de empresas es la entrega de las acciones al comprador por el vendedor, por intermedio de esta técnica contractual lo que se efectúa es ampliar la obligación de entrega de la cosa conforme al contrato, de manera tal que el objeto cedido no sólo sean las acciones, sino también su sustancia o activo subyacente. Como dice Aguayo: “Las manifestaciones y garantías contendrían las características normativas de la cosa objeto del contrato determinado un estado de cosas debido vinculado a la conducta del declarante (dar, hacer o no hacer, artículo 1088 CC) integrando la obligación de entrega” (Aguayo, 2011, p. 181).
Ilustrativa de esta posición que refuerza la comunión entre, por una parte, esta garantía convencional, y por la otra, con la entrega de la cosa conforme al contrato es la sentencia N° 191/2024 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil del 2º Turno de Montevideo, del 19 de julio de 2024.
Este caso tenía como antecedente fáctico la venta del 100 por ciento de las acciones de The Manchester S.A. —sociedad que explotaba el “Bar Manchester”— por US$ 300.000. El Tribunal identificó tres contratos coligados: (i) una promesa de compraventa de acciones, (ii) la compraventa de acciones misma, y (iii) el arrendamiento del local donde funcionaba el negocio, todos dirigidos a una única finalidad económica, esta es, transferir el control de la empresa asegurando la continuidad de la explotación en el mismo lugar y bajo idéntico nombre.
La compraventa de acciones contenía como declaración y garantía que los vendedores aseguraban que el capital social estaba libre de gravámenes y que todos los créditos laborales estaban liquidados a la fecha de la celebración de este instrumento, y asumiendo expresamente los pasivos ocultos que no estuviesen reflejados en los libros contables a esa fecha o derivados de hechos anteriores, obligándose a mantener indemne al comprador.
Tras el cierre, dos extrabajadores demandaron a la sociedad target por remuneraciones adeudadas, siendo por ello condenada. Como consecuencia de ello, dicha compañía, en conjunto con los compradores, demandaron a los vendedores a fin de recuperar las cantidades pagadas a título de daño emergentes más una multa.
El Tribunal en un rico desarrollo dogmático señaló que las representaciones y garantías cumplen una función relevante en este tipo de contratos, puesto que permite vincular la situación patrimonial de la sociedad vendida con el contrato de compraventa de acciones, que, por definición, le es ajeno. Por consiguiente, una declaración inexacta configura incumplimiento de la compraventa y generan los remedios propios de la responsabilidad contractual.
Caffera y Mantero (2024) comentando esta sentencia señalan que la tesis de la obligación de garantía no cubre de manera íntegra la función que despliegan las representaciones y garantías en la compraventa de empresas, puesto que cumplen un rol esencial como delimitador de las cualidades del objeto del contrato, y por ello, su ausencia a consecuencia de una falsedad o una inexactitud constituye un incumplimiento de la obligación de dar del vendedor (Caffera y Mantero, 2024, p. 217).
Por nuestra parte, agregamos que la tesis de la mera obligación de garantía no explica en detalle ciertos problemas propios de la compraventa de empresa, como lo es el rechazo de pretensiones del comprador respecto de contingencias garantizadas en una declaración, pero que son de su conocimiento. Como a su vez, no resulta atendible considerar tales pactos como desencajados de la compraventa, en circunstancias que como hemos dicho, su conformación está dada por la especial técnica analítica en que se determina su objeto a satisfacción del comprador. En tal sentido, las representaciones y garantías normalmente son una respuesta a ciertos riesgos detectados en el due diligence y por tanto refuerzan con claridad cuál es el objeto ideal que persigue el acreedor como propósito práctico del contrato.
Por último, el hecho que tenga lugar el evento gatillador de la garantía no implica en modo alguno que esta indemnización este desligada de los requisitos propios de la responsabilidad contractual, como es el por ejemplo la causalidad o la previsibilidad del daño, que determinan el ámbito protector de la representación y garantía. En tal sentido, los beneficios prácticos que la adopción de esta tesis genera a favor del comprador son más bien escasos ante el riesgo de separarse de la teoría general del incumplimiento del vendedor de entregar la cosa, que nos otorga más certeza ante lagunas que se contengan en el contrato.
Una vez que hemos determinado que el incumplimiento de una representación y garantía es una infracción de naturaleza contractual, debemos hacernos cargo de su régimen de responsabilidad. Ante ello, lo que corresponde es atender al que la partes se han concedido, que normalmente fija su propia noción de daño indemnizable, exclusiones, límites cualitativos y temporales, procedimientos y medios de pago.
Ahora bien, ello no significa que el régimen supletorio legal carece de interés, sino por el contrario, justamente integrará lagunas y también dispondrá de diques, como es la condonación del dolo futuro. Asimismo, la existencia de este régimen convencional no impide, salvo pacto en contrario, que no se deba probar los perjuicios por el demandante, o que no sea relevante la regla de la previsibilidad del daño.
En segundo lugar, con respecto a la exigencia de culpa o no del vendedor para atribuirle responsabilidad frente una disconformidad de las representaciones y garantías, estimamos que tal requisito debe exigirse, pero añadiendo un matiz que señala la doctrina francesa, en cuanto a diferenciar, por un lado, entre las declaraciones y garantías de exactitud y por el otro, declaraciones y garantías de sinceridad (Mazé, 2025, pp. 174-175). En similares términos, se expresa la doctrina española, en cuanto a considerar las garantías de sinceridad como declaraciones de creencia o de ciencia, como si afirmara por el vendedor que bajo su criterio el convenio colectivo laboral está vigente cuando ello no es cierto. Aquí se deberá responder por el vendedor, puesto que su creencia era irrazonable o carecía de antecedentes que la justificarán o no se informó (Gómez y Gili, 2024, p.482).
Por último, esta distinción no es ajena para el derecho inglés que incorpora la denominada “warranties of reasonable care” (Kramer, 2022, pp. 213-214). Se recoge en el leading case Lion Nathan Ltd v C-C Bottlers Ltd del Privy Council ([1996] 1 WLR 1438 , [16/05/1996] TLR 1 ). En la transacción discutida el precio de la venta se había fijado aplicando un múltiplo a la proyección de utilidades después de impuestos de un ejercicio, y el vendedor había garantizado que dicha proyección “había sido calculada sobre una base adecuada” y “era alcanzable conforme a las tendencias y desempeño actuales”. Producida una desviación sustancial, el comprador reclamó.
Lord Hoffmann en esta sentencia distinguió entre una garantía de calidad de la cosa (warranty of quality) —cuyo incumplimiento se mide por la diferencia entre el valor garantizado y el valor real— y una garantía referida al modo de elaboración del pronóstico (warranty of reasonable care), esto es, a que se hubiera empleado un cuidado razonable en su preparación. En este segundo tipo, concluyó que no cabe la analogía con la garantía de calidad, porque lo garantizado no es un resultado, sino la corrección del procedimiento seguido, y por ello se debe evaluar si en la determinación de dicho pronóstico se utilizó una diligencia debida por el declarante.
A partir de lo dicho es que las garantías de exactitud se han considerado como obligaciones de resultado, en atención a que la culpa del vendedor se da por probada por la sola circunstancia de no haber asegurado la integridad de sus declaraciones, mientras que, en el caso de las garantías de sinceridad, se deben estimar como obligaciones de medios, puesto que lo que se debe demostrar por el vendedor que ha ejercido la diligencia debida para asegurar el cumplimiento de la declaración. Así esta última prueba dependerá de lo declarado, pero se apreciaría una falta de diligencia si no efectuó el vendedor las verificaciones mínimas acerca de las cualidades de la sociedad target o de las sociedades del grupo que posteriormente se integraron como representación y garantía en el SPA.
Conforme a lo anterior, no sería ajustado considerar que toda declaración y garantía comporta una especie de obligación de resultado, sino más bien se debe atender a la forma cómo esa declaración y garantía ha sido redactada en el contrato, esto es, como de exactitud o de sinceridad.
Por último, un aspecto que es usualmente dejado de lado al momento de la redacción de un SPA en el derecho chileno es el uso de ciertas expresiones anglosajonas que no tienen un símil en nuestro ordenamiento. Me refiero en concreto al umbral de “materialidad” para determinar si una representación y garantía se ha infringido, veamos un ejemplo de cláusula:
“La Vendedora declara y garantiza que, a la fecha de esta escritura, la Sociedad no registra ni tiene pendiente ninguna contingencia, pasivo u obligación de carácter material —sea actual o contingente, y cualquiera sea su naturaleza civil, comercial, laboral, tributaria, previsional, ambiental o administrativa— que tenga su origen o causa en hechos, actos u omisiones anteriores a esta fecha y que no se encuentre adecuadamente reflejada o provisionada en los Estados Financieros o revelada en el Anexo”.
La pregunta que cabe hacerse es cuándo para el derecho chileno ese pasivo o obligación que posteriormente es conocido resulta ser material y dar lugar al incumplimiento de la representación y garantía.
Si revisamos esta cuestión en el derecho estadounidense en donde nace este umbral es posible percibir diversas teorías, como es acudir a la noción de materialidad propia del derecho de mercado de valores —una contingencia es material si existe una probabilidad sustancial de que un comprador razonable la habría considerado importante al decidir la operación— o del derecho de contratos, como es el estándar fijado en el Restatement (Second) of Contracts § 241, letra a) que apunta como factor esencial la medida en que el acreedor se verá privado del beneficio que razonablemente esperaba del contrato. Por último, podríamos recurrir a nociones puramente fácticas, como cuantificar la pérdida en proporción con ciertas variables, como el precio pagado, el EBITDA, el patrimonio, etc.
En el caso del derecho continental, descontando que el umbral de materialidad no es coincidente con la gravedad exigible para calificar el incumplimiento resolutorio, ya que estamos ante un remedio distinto, el camino que le quedaría al interprete, a falta de una definición específica es acudir al sistema subjetivo de interpretación del contrato (artículo 1560 del Código Civil), siendo relevante el criterio sistemático de interpretación del artículo 1564 del Código Civil. Ello nos podría conducir a diversas soluciones, una de ellas es calificar lo material como aquellas contingencias que superan los umbrales de minimis que se contienen en las cláusulas de responsabilidad.
Otra vía que se ha seguido, por ejemplo, por la jurisprudencia argentina es considerar la cuantía de la pérdida alegada para calificar un incumplimiento material. Así, en el fallo “Erosa, José Oscar y otro c. Marenco Di Moriondo, Eugenio C. y otros s/ ordinario” (CNCom., Sala C, 16/12/1997) se consideró que los honorarios de abogados adeudados de la sociedad target, no declarados en los estados financieros de la vendedora, eran parte del curso normal del negocio y no representaban más del 2,5 % de la disminución del patrimonio, y que se compensaban con otros ajustes. Similar posición se expresa en “22 de Febrero S.A. c. Dalgar S.A. y otros” (CNCom, Sala C, 19/09/2003) en que se entendió que el pasivo oculto de $ 100.000 USD no era significativo con relación al negocio ni causaba una crisis patrimonial, quedando además a salvo por el escrow de $ 150.000 USD que se tenía para soportar este tipo de contingencias.
A nuestro parecer el simple análisis numérico de la contingencia detectada no es por sí mismo revelador de su materialidad, sino más bien, se debería estar a si la pérdida (v.gr. la ausencia del permiso o autorización) ocasiona una insatisfacción objetiva al interés comprador, él cual es de conocimiento del vendedor al momento de la firma. En otras palabras, siguiendo el criterio expuesto por la Corte de Casación francesa en casos de responsabilidad precontractual, si deberá atender si la contingencia sufrida tiene un vínculo directo y necesario con el contenido del contrato y cuya importancia fue decisiva o relevante para el consentimiento del comprador.
Como resulta evidente, los calificadores de materialidad en una representación y garantía dejan al vendedor en una mejor posición, de ahí que ha surgido como técnica contractual el llamado material scrape que consiste en la siguiente cláusula:
“Improcedencia de los calificadores de materialidad (Material Scrape).Para todos los efectos de la presente Sección [Representaciones y Garantías] y de la Sección [Indemnización], y sin perjuicio de lo dispuesto en la Cláusula [Basket/De Minimis], todos los calificadores de materialidad contenidos en las declaraciones y garantías de la Vendedora —incluyendo, sin limitación, las expresiones ‘material’, ‘en todos los aspectos materiales’, ‘sustancial’, ‘Efecto Material Adverso’ y cualquier otra expresión de significado o alcance análogo— se tendrán por no escritos y no serán considerados para determinar si una declaración o garantía resultó inexacta o fue incumplida”.
El efecto natural que genera esta cláusula en que el comprador vuelve situarse en la posición previa en cuanto a no demostrar la materialidad para configurar el incumplimiento, sin embargo, se le seguirá aplicando dichos límites para acceder a la tutela resarcitoria, a menos que se incluya un double material scrape, y que respecto la cláusula precitada consistiría en añadir al final: “ni para determinar o cuantificar el monto de los daños indemnizables resultantes de dicha inexactitud o incumplimiento”.
La última interrogante que queremos hacernos cargo es la determinación de los daños ante el incumplimiento de una representación y garantía. En este extremo, siguiendo el hilo conductor de esta entrada, al tratarse de una hipótesis de responsabilidad contractual, el comprador deberá demostrar la existencia del perjuicio. En simples palabras: la garantía no opera sin perjuicios (Mazé, 2025, p. 345). Ahora bien, la pregunta que surge es cuáles son los daños indemnizables, dilema que siempre debe responderse, a pesar de las definiciones contenidas en el SPA, puesto que ellas no resuelven todos los aspectos disputables en un eventual litigio.
La primera directriz que todos los sistemas jurídicos están contestes es que lo indemnizable será el interés positivo del comprador, de forma que éste sea ubicado en aquella posición que se localizaría si se hubiese ejecutado correctamente el contrato (Soler, 1998, p. 82). Luego, en el ámbito de la infracción de una representación y garantía la medida de la indemnización sería la suma de dinero consistente en la diferencia del valor que hubiese tenido la empresa a la fecha del contrato de no haberse producido la infracción de la representación y garantía y su valor efectivo a ese mismo momento (Gómez y Gili, 2022, p. 33). Esta regla ha sido reconocida de forma expresa por la jurisprudencia inglesa en el caso de infracción de representaciones referidas a la calidad de la cosa (Kramer, 2022, p. 207).
La segunda guía para considerar es que los daños deben ser (i) ciertos, (ii) directos; (iii) previsibles y (iv) se añade por la doctrina francesa personales para la víctima.
Sobre los daños ciertos, no existe inconveniente de indemnizar el daño emergente como el lucro cesante, en la medida que exista certeza al momento de la dictación de la sentencia. En Francia se ha admitido la indemnización del daño futuro siempre que sean una prolongación cierta y directa de la situación actual, siendo ilustrativo la reparación del daño latente consistente en el riesgo de ser multado por una autoridad administrativa con ocasión de una infracción regulatoria cubierta por una representación y garantía (Mazé, 2025, p. 341).
Sobre la pérdida de chance se ha dicho en ese país que es posible reparar partidas consistentes en la imposibilidad de vender las acciones a un precio más elevado, de haber podido efectuar una inversión más lucrativa o de haber contratado en mejores condiciones, en particular en términos de precio (Mazé, 2025, p. 351).
Asimismo, existen otros daños que también se consideran no incluidos en la diferencia del valor de la empresa, como pueden ser los gastos de cierre y liquidación de la compañía o los gastos para corregir la infracción, cuando ello sea posible, o los gastos por reclamaciones procesales (Gómez y Gili, 2022, p. 38).
En cuanto a los daños directos, se refiere a que exista una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la representación y garantía con el daño invocado. De ahí que si se añade una cláusula que excluye los daños indirectos, ello en nada agrega al régimen común, ni de modo alguno excluye el lucro cesante o la pérdida de chance, puesto que tales partidas son daños de naturaleza directa (Mazé, 2025, p. 354).
La regla de previsibilidad del daño es de suyo importante en esta materia, puesto que, al tratarse las representaciones y garantías de un mecanismo de asignación de riesgos, el daño previsible sólo será aquel que las partes contemplaron o pudieran considerar como tal al momento de la celebración del contrato (Soler, 1998, p. 48). Aquí seguimos de cerca la distinción entre daño intrínsecos y extrínsecos creada por Pothier para excluir aquellos perjuicios que no dicen relación con el objeto del contrato sino respecto de otros bienes del acreedor (Corral, 2010, p. 207).
Así, aplicando esta categoría a lo que estamos revisando, sería previsible el daño causado por la inexactitud de una representación y garantía sobre la falta de inventario de cierta materia prima, pero no serían previsibles las supuestas reclamaciones que terceros contratantes del comprador le efectúen a futuro por la no entrega de bienes que debió haber fabricado con esa materia prima faltante, a menos que el vendedor, consciente de esa contingencia, haya aceptado o pudo haber previsto tal riesgo (Mazé, 2025, p. 355).
Un aspecto que no es suficientemente considerado por los redactores de un contrato de adquisición de empresas es la utilización de la terminología de los llamados “consequential damages”, que usualmente se excluyen de reparación, pero se cree similares al lucro cesante. Ello no es así, sino que se identifican más bien con los daños indirectos, en la lectura que se ha hecho por los juristas del common law a partir del precedente Hadley v. Baxendale, cuando se discutió si los lost profits eran indemnizables (Soler, 1998, p. 46).
El caso NetApp, Inc. v. Cinelli dictado por el Tribunal de Equidad de Delaware (Del. Ch. 2 de agosto de 2023, C.A. N° 2020-1000-LWW, Vice Canciller Lori W. Will) nos sirve para ilustrar este extremo. Se trataba de una acción por incumplimiento de representaciones y garantías, en la cual los demandantes reclamaron entre las partidas indemnizatoria las sinergias que esperaba obtener como consecuencia de la adquisición de la target. El tribunal rechazó ese ítem por considerarlo especulativo, puesto que los flujos sinérgicos proyectados por el comprador no constituían una base fiable para cuantificar el daño.
Ahora bien, en el caso que se pretendiera impugnar la regla de la previsibilidad contenida en el artículo 1558 del Código Civil, se podrá demostrar por el comprador una negligencia grave del vendedor al momento de otorgar las representaciones y garantías, en atención a que las concedió sin efectuar los controles mínimos previos, teniéndose especial rigor respecto de aquellos vendedores profesionales, como puede ser un banco de inversiones, los que actúa de forma recurrente en procesos de M&A y tienen a su disposición de asesoramiento experto. Asimismo, en esta graduación de la culpa tendrá relevancia el tipo de representación y garantía, y que tan querida era para el comprador con relación al propósito práctico del contrato.
Finalmente, en cuanto a la exigencia que el daño alegado afecte a la persona de la víctima se debe recordar que sólo puede ser indemnizado el comprador por perjuicios que ha sufrido en su propio patrimonio, como lo sería la pérdida de valor de las acciones adquiridas. Como tal efecto puede depender de muchos factores, lo usual es que se reclame por daños que son sufridos personalmente por la sociedad adquirida, pero ello sólo procederá en la medida que se pacte al respecto en el contrato, generándose un híbrido del daño personal del comprador con el de la sociedad (Mazé, 2025, 360). La siguiente cláusula es una muestra de lo dicho:
“El vendedor indemnizará al Comprador o, a elección de este último, a las empresas del grupo afectada, por un importe igual a daños y perjuicios soportadas por el Comprador y/o las compañías del grupo que resulten de la inexactitud de las declaraciones y garantías (…)”.
Esta técnica contractual no está libre de obstáculos y de riegos. La siguiente sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, de 11 de diciembre de 2024, nos ilustra sobre el punto.
Los compradores adquirieron el 100% de las participaciones de Boyso, una sociedad de servicios aduaneros por 1.410.857,45 euros. El interés esencial de la operación —según los compradores— era que Boyso ostentaba la condición de Operador Económico Autorizado (OEA), que permite operar a nivel nacional e internacional.
El contrato contenía como representación y garantía la plena vigencia de las autorizaciones de funcionamiento de OEA, y en lo que nos interesa se expresaba la siguiente cláusula indemnizatoria que resultó decisiva para la resolución del litigio:
«Los Vendedores indemnizarán a los Compradores y/o a la Sociedad (a quien corresponda) por cualquier hecho o circunstancia derivado de actos, omisiones o cualquier otra circunstancia que cause un Daño”.
Con posterioridad, la Aduana de España revocó la condición de OEA a la sociedad Boyso por graves irregularidades previas a la transacción, de ahí que los compradores ejercieron una acción indemnizatoria en contra de los vendedores por infracción a las representaciones y garantías. Lo relevante del caso es que la demanda fue desestimada, puesto que se consideró por el tribunal que los daños reclamados eran de la sociedad y no de sus socios. Así, se interpretó la expresión “a quien corresponda” contenida en la cláusula de indemnización, en cuanto a que ella facultaba a reclamar a la sociedad o sus socios, pero cada uno por el daño propio, por lo que se consideró que los compradores no estaban habilitados para pretender una indemnización que en los hechos había sufrido la sociedad.
Por otro lado, en lo que dice relación al monto de la indemnización, un aspecto relevante que debemos despejar es que no se identifica con la simple rebaja del precio, ya que se trata de magnitudes muy distintas. La acción quanti minoris sólo busca reestablecer el equilibrio entre el precio pagado y lo que debió pagar el comprador, de ahí que siempre estará limitado su monto por el precio justo. Mientras que la indemnización de perjuicios persigue posicionar al comprador en aquel lugar que debería estar si el contrato se hubiese cumplido correctamente, lo que conlleva resarcir tanto el daño emergente como el lucro cesante, que puede exceder con creces el límite del precio justo del contrato.
Por último, para efectos de valorar la empresa a fin de fijar el perjuicio sufrido, se podrán utilizar los métodos usuales al efecto, como el flujo de caja descontado o el método múltiple aplicado al EBITDA. Sobre esta última técnica, que pudiese tener carácter de especulativa, se requiere por la jurisprudencia comparada que se encuentre expresamente acordada en el contrato, ya sea mediante una cláusula específica al efecto, o bien, que se haya tenido en consideración de manera expresa al momento de la fijación del precio por las partes. Así, la jurisprudencia española ha dicho que los que los cálculos y valoraciones unilaterales no integran el contenido negocial ni se integran en los elementos consensuados, por consiguiente, de haberse querido usar el múltiplo por los contrayentes, lo lógico habría sido su mención explícita en el contrato (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, 20 de julio de 2023).
A lo largo de esta entrada hemos sostenido que las representaciones y garantías, pese a su origen anglosajón, admiten una recepción coherente en el derecho chileno si se las reconduce a la obligación del vendedor de entregar la cosa conforme al contrato. Bajo esta premisa, lo que el comprador adquiere no son simplemente las acciones de una sociedad, sino una empresa cuyos activos, resultados y contingencias se ajustan a lo descrito en el clausulado; y es esa conformidad, y no la mera veracidad de una declaración, lo que el vendedor asegura.
De esta naturaleza obligacional se concluye que: (i) el reproche subjetivo al vendedor no es uniforme, sino que depende de cómo se ha redactado la declaración en particular, así en las de exactitud opera como una obligación de resultado, mientras que las de sinceridad funciona como una obligación de medios; (ii) el umbral de materialidad contenido en una representación y garantía, ante el silencio del contrato, no se resuelve mediante simples fórmulas matemáticas, sino interpretando la voluntad de los contratantes para determinar si la contingencia produce una insatisfacción objetiva del interés del comprador, y (iii) tercera, que la indemnización por el incumplimiento de una representación y garantía se rige por la regla del interés positivo del comprador, sujeta a los requisitos de certeza, causalidad directa y previsibilidad del daño, sin que ello se confunda con la simple rebaja del precio que persigue un objeto y una magnitud distinta.
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Crédito imagen: «The Bay of New York and Governors Island», William Guy