Por Manuel Grasso 
Todo enunciado es un eslabón en la cadena de otros enunciados. Me acordaba de esta idea de Bajtín (2012, p. 255) al comenzar a redactar esta entrada. Hace ya algunos meses El Oficio publicó algunas ideas sobre la compensación de perjuicios con lucros en la sociedad y hace unos días Pablo Manterola comentó un fallo que trata sobre la responsabilidad civil de directores frente a accionistas (caso La Polar). Aquí sumo otro eslabón a la cadena.
Me inspiro en esos hechos (reales); pero dejo a salvo que —como suele decirse en ámbito cinematográfico— cualquier semejanza con la realidad es mera coincidencia.
Supongamos. Hay una pretensión indemnizatoria. Los daños cuya reparación se reclama fueron consecuencia del actuar ilícito de los administradores de una sociedad. La pérdida patrimonial se produjo por la disminución del precio de las acciones. Los accionistas, víctimas del ilícito, demandan la reparación de los perjuicios. El desplome de los precios fue consecuencia de la publicidad de irregularidades en los estados financieros de la compañía. Los administradores inflaban los estados financieros y cuando esto se conoció las acciones se desplomaron. Hacia atrás, todo el tiempo en que el hecho fue desconocido por el público, las acciones aumentaron su valor, generaron ganancias. La ilicitud procuró ganancias a los administradores (autores) y a los accionistas (víctimas). Las víctimas exigen una indemnización por los daños. ¿Deberían descontarse aquellas ventajas?
Se discute en qué medida la víctima de un ilícito debe deducir de su pretensión indemnizatoria las ventajas patrimoniales que ha obtenido a consecuencia del hecho dañoso que funda aquella pretensión. El problema consiste en determinar si al daño emergente y al lucro cesante pueden descontarse el daño cesante y el lucro emergente.
La ciencia pandectística alemana (Friedrich Mommsen, Cohnfeld, Windscheid) trató el problema como compensatio lucro cum damni. A nivel general, la doctrina llamada Differenztheorie —también conocida como Differenzhypothese— considera daño a “la diferencia entre el patrimonio de una persona, como es en un determinado momento [Zeitpunkt], con el importe que tendría este patrimonio en el momento en cuestión sin la intromisión de un determinado acontecimiento dañoso” (Mommsen, 1855, pp. 5-6; la traducción es propia). Esta manera de entender el daño y la relativa indemnización, con aportes posteriores, predomina en Alemania, se extendió a España (Llamas Pombo, 2020, pp. 195-198), a Italia. Naturalmente, como suele suceder en la ciencia jurídica, la teoría tiene sus detractores, quienes señalan deficiencias aquí y allá.
Entre las virtudes de la teoría se valora que sirve para medir y valorar de manera integral los efectos producidos por un hecho ilícito en el patrimonio de una persona: consecuencias negativas y positivas conectadas desde el punto de vista causal (compensatio lucri cum damno) (Busnelli & Patti, 1997, p. 12). En un estudio sobre la compensatio, Elorriaga menciona la necesidad de comparar el patrimonio actual con el que tenía antes del suceso lesivo (Elorriaga, 2010, p. 567). Hay una conexión entre teoría de la diferencia y admisión de la compensación de las ventajas. Es llamativo porque en general la teoría de la diferencia conversa muy bien con el —así denominado— principio del resarcimiento integral, beneficiando por lo tanto al acreedor de la indemnización. Aquí la regla de la compensatio, bien por el contrario, disminuye la expectativa de la víctima. Resta monto a la indemnización. Pantaleón (2024) piensa que no es necesario adherir a la teoría de la diferencia para darle relevancia a los daños cesantes y a los lucros emergentes en el cálculo de la indemnización. Es suficiente adoptar una noción real, concreta y subjetiva de daño. Por ejemplo, el daño cesante que experimenta quien tiene que pasar una larga estancia en un hospital a causa de un ilícito generador de responsabilidad. Durante la internación, cesan los gastos de vivienda, alimentos, etc. Sólo es daño indemnizable el valor patrimonial que le ha causado atenderse en el hospital. Este es el verdadero daño, el concreto y subjetivo. No hace falta aceptar la figura de la compensatio lucri cum damno; tampoco la teoría de la diferencia para explicar la noción de daño. Eso sí: debe haber una íntima conexión interna entre la cesación del gasto de vivienda y alimentación (para seguir con el ejemplo de la víctima paciente de hospital) y la internación. Condenar al responsable a pagar el gasto del hospital, sin descontarle los gastos que evitó la víctima, no sería determinar adecuadamente el daño real-concreto. Luego retomaré este requisito de la íntima conexión interna (en apariencia un pleonasmo).
En Chile, la compensación del lucro con el daño no está reconocida en norma alguna. Su aplicación ha sido admitida por autores y tribunales (Elorriaga, 2010, pp. 568-569). A condición de que el deudor de la indemnización demuestre la existencia de una triple identidad si pretende que se resten a los perjuicios los beneficios que él obtuvo. Daños y lucros derivan del mismo hecho, causa única de ambos, que además son de la misma naturaleza (Elorriaga, 2010, p. 571). Barros (2020, p. 1009) llama al juez a valorar las características concretas de cada tipo de beneficio correlativo para determinar si hay que deducirlo o no.
En este punto la doctrina chilena es más bien reciente. Se inspira en elaboraciones doctrinarias italianas, españolas, alemanas, norteamericanas. El presupuesto de aplicación que plantea más problemas en su aplicación es la causa única. La jurisprudencia alemana elaboró el criterio de la conexión interna indisoluble entre ilícito y beneficio. La causa que genera la obligación de indemnizar debe ser la misma que produce el beneficio. Tiene que haber un nexo de causalidad entre el hecho dañoso y la ventaja económica. No basta una mera relación ocasional.
Un ámbito muy relevante de aplicabilidad de la regla se plantea cuando el beneficio que ha recibido la víctima faculta a un tercero para exigir el reembolso al responsable. Si no se diera a este responsable la posibilidad de descontar tal beneficio de la indemnización, estaría pagando dos veces el mismo monto (subrogación o reembolso que, en el derecho chileno, se establece en beneficio del asegurador que paga el siniestro, el organismo responsable que paga las prestaciones en caso de accidente de trabajo o enfermedad contra el empleador o un tercero responsable del accidente, entre otros supuestos). Barros (2020, pp. 1007-1020) trata el tema en relación con accidentes, como si este fuera su ámbito propio, y casi exclusivo, de aplicación.
La ausencia de este último aspecto es decisiva en nuestra solución.
Se suele hablar de ilícito lucrativo para proponer la idea de daños punitivos o para habilitar el mecanismo restitutorio del enriquecimiento injustificado. En muchas ocasiones, el autor de un ilícito, antes de cometerlo, está en condiciones de prever los daños que con su obrar ilícito causará y de cuantificar los respectivos perjuicios económicos que tendrá que indemnizar. También está en condiciones de evaluar los beneficios que el obrar ilícito le procurará. Si la relación costo-beneficio es favorable —y el agente económico es inescrupuloso— la actuación ilícita será concebida como lucrativa. Para disuadir esta práctica, algunos ordenamientos establecen penas privadas, llamados daños punitivos, que exceden la función puramente resarcitoria de la responsabilidad civil.
Aquí quiero hablar de otra manifestación del ilícito lucrativo. La víctima de un ilícito no puede enriquecerse gracias a la indemnización. Este es uno de los argumentos que suele invocarse en defensa de la compensación del lucro con el daño. Todo el daño, pero nada más que el daño.
En poquísimas palabras: nadie puede enriquecerse mediante el ilícito. No puede quedar enriquecida la víctima después de la indemnización; mucho menos, muchísimo menos, puede quedar enriquecido el autor del ilícito. El caso que tratamos nos presenta una tragedia: enriquecemos a la víctima o enriquecemos al deshonesto ejecutivo de la empresa habilitando el descuento de los beneficios que su obrar ilícito produjo. Pienso que esta última solución no es adecuada porque permitiría en otros casos hacer un cálculo costo-beneficio y actuar según el resultado. También por esta razón postulo una aplicación estricta y exigente del funcionamiento de la figura de la compensatio lucri cum damno a casos como el que aquí se plantea.
… Porque el daño emergente se resarce por el ilícito y el lucro emergente es consecuencia incidental del engaño.
Esta posición restrictiva es la que me induce a rechazar la posibilidad de descontar los beneficios.
Primero, porque falta uno de los requisitos para que el lucro sea descontado. No basta con que el lucro sea causado por el ilícito, sino que debe ser inherente al bien o al interés lesionado (Spaziani, 2018, sobre la base de criterios establecidos por los tribunales italianos). El interés que violaron los ejecutivos al brindar información falsa es la confianza. También se violó la expectativa a obtener beneficios económicos sobre la base de información veraz a los inversionistas. El lucro no tiene por causa el ilícito, es decir, la conducta que es fuente del deber de resarcir los daños. Allí se lesionó el patrimonio. El conocimiento público del actuar deshonesto de los ejecutivos gatilló la caída de los precios y causó el menoscabo patrimonial.
Los beneficios económicos fueron producto del engaño sufrido y no del hecho engañoso. Puede parecer un juego retórico pero no lo es. Los inversionistas tienen un interés legítimo y protegido por el ordenamiento jurídico: obtener ganancias de manera lícita. Las ganancias que obtuvieron no pueden disminuir la suma indemnizatoria, porque ya exigieron un sacrificio: la legalidad de su obtención. ¿No podría, acaso, un inversionista sentirse obligado a donar parte de ese incremento patrimonial para dejar a salvo su reputación en el mercado? ¿No deteriora su reputación comercial el haber obtenido y retener ganancias a costa de una ilicitud?
No es ganancia; ya se compensó con el engaño sufrido. Además, el descuento beneficia a quien actuó con dolo y perjudica a la víctima. Perjudica otra vez a la víctima. Al rechazar el descuento no hay un ilícito lucrativo.
Segundo, por la total ausencia en este caso de un tercero que pueda reclamar al responsable la repetición de lo que tuvo que pagar a la víctima a causa del ilícito. Nada de esto sucede en este caso.
Agrego un tercer argumento que tiene una doble manifestación. Digo que el beneficio tiene que quedar alojado allí donde está, es decir, en el patrimonio del accionista. Descontarlo de la indemnización significaría atribuirlo a los ejecutivos, a través del mecanismo de la neutralización que es propia de la figura de la compensación. No hay que hacerlo, por dos razones. La primera la recuerda Pantaleón en su artículo: cualquier lucro, al igual que cualquier daño, debe dejarse en el patrimonio donde se ha producido, salvo que haya una buena razón jurídica para trasladarlo a un patrimonio ajeno. No debe considerarse “buena razón jurídica” el hecho de que ha sido causado por otro. En concreto: hay una buena razón jurídica para considerar que el daño producido en el patrimonio de los accionistas deba trasladarse (pesar) al patrimonio de los ejecutivos; pero, al contrario, no hay una buena razón jurídica para considerar que lucro emergente de los accionistas deba trasladarse a los ejecutivos. Yo encuentro una segunda razón en una interpretación a fortiori de la regla in pari causa turpitudinis melior est condicio possidentis. Esta regla está recogida en el artículo 1468 del Código Civil chileno. Más aún (por eso digo argumento a fortiori) porque aquí no hay pari causa: una parte, los administradores, actuaron a sabiendas de la ilicitud; y la otra, que recibió el beneficio, actuó sin saberlo. Así como no puede repetirse (art. 1468), tampoco podrá descontarse.
El enunciado, la cadena, Mijaíl Bajtín. Tal vez pronto sume una nueva entrada. Aunque ojalá —lo digo sinceramente— otro estudioso añada antes su propio eslabón. Después de todo, las respuestas se mejoran y afinan gracias a las controversias. Lo sabían muy bien los romanos (ius controversum).
- Barros, E. (2020). Tratado de responsabilidad extracontractual (Vol. 2, 2ª ed.). Editorial Jurídica de Chile.
- Busnelli, F. D., & Patti, S. (1997). Danno e responsabilità civile. Giappichelli.
- Bajtín, M. (2012). Estética de la creación verbal (T. Bubnova, Trad.; 2ª ed.). Siglo XXI.
- Elorriaga, F. (2010). Conflictos en la aplicación de la compensatio lucri cum damno. En Estudios de derecho civil VI (pp. 567–583). Legal Publishing Chile.
- Llamas Pombo, E. (2020). Las formas de prevenir y reparar el daño. Wolters Kluwer España.
- Mommsen, F. (1855). Zum Lehre von dem Interesse. Schwetschke.
- Pantaleón, F. (2024). Una nota sobre la compensatio lucri cum damno y los remedios contractuales. https://almacendederecho.org/una-nota-sobre-la-compensatio-lucri-cum-damno-y-los-remedios-contractuales
- Spaziani, P. (2018). La compensatio lucri cum damno. En Il libro dell’anno del diritto 2018. https://www.treccani.it/enciclopedia/la-compensatio-lucri-cum-damno_(altro)/
Créditos Imagen: Cartoon for 16″ tulip shade, Louis C. Tiffany