Por Pablo Manterola 
Consideremos el siguiente caso. Target S.A. es una compañía que es propiedad de Sociedad Vendedora Ltda. La propiedad de esta sociedad de personas, a su vez, corresponde en un 99% a Sociedad Intermedia SpA y en un 1% a una persona natural, Ticio, que además tiene el 100% de las acciones en Sociedad Intermedia SpA. Como se puede apreciar fácilmente, Ticio es el controlador y único dueño final de Target S.A., bien que no detenta esta propiedad directamente sino a través de un grupo empresarial, así organizado por las razones que sean.
Ticio desea vender Target S.A., y tiene un comprador, Sempronio. La operación se materializa en una venta de acciones por parte de Sociedad Vendedora Ltda. (stock purchase agreement, SPA). Este contrato contiene una cláusula del siguiente tenor, ciertamente habitual en muchos contratos de adquisición de empresas, y que se la denomina usualmente change in control:
“Ticio, controlador exclusivo de Sociedad Vendedora Ltda., se compromete y asume la obligación de permanecer como controlador exclusivo de Sociedad Vendedora Ltda.”.
El propósito de esta entrada es analizar cuál es la prestación comprometida en una estipulación como esta, la precisa conducta que ha de observar para darle cumplimiento; y cuáles serían las consecuencias de su infracción. Pero lo primero es, como siempre, determinar el propósito práctico que subyace a esta cláusula.
Las cláusulas change in control, que se hallan en multitud de contratos y también –al menos en la práctica de algunas legislaciones extranjeras– en estatutos sociales, pueden obedecer a muchos propósitos. Conviene restringir nuestra indagación a aquella cláusula que prohíbe el cambio de controlador del vendedor de una empresa (y también la que lo sujeta a autorización del comprador, lo que viene a ser lo mismo).
Enfocada en esta versión, el propósito más aparente de la cláusula change in control es contribuir a asegurar un cierre y un post cierre satisfactorios. Si bien desde un punto de vista exclusivamente legal la sociedad vendedora queda obligada por el SPA –y por cualquier otro contrato– con total independencia de quiénes sean sus dueños, una modificación en su propiedad puede lesionar la confianza del comprador. Un nuevo propietario podría entorpecer el cumplimiento del contrato promovido por su antecesor en el control. Si Ticio tiene fama de ser un empresario serio, quizás Sempronio confió en su prestigio al convenir en el método de determinación del precio; ¿suscitará la misma confianza un tercero eventualmente desconocido, digamos Cayo? La buena fe de unas personas no suscita la misma confianza que la de otras, o al menos es legítimo que el comprador de una empresa desee reservarse ese juicio.
Puede que la consideración hacia la identidad del controlador final del vendedor sea no solo cuestión de confianza, sino que tenga cierta relevancia jurídica. Muchas veces la persona que está en antecedentes acerca de la confiabilidad de la información proporcionada durante el due diligence, o aquella que se asegura mediante representaciones y garantías, no es la sociedad vendedora sino su controlador. Después de todo, ¿qué significa que la sociedad, que como toda persona jurídica constituye una ficción legal, “conoce” o “no conoce” algo? Si se trata de las llamadas declaraciones de sinceridad, ¿qué es la sinceridad de una persona jurídica, sin la sinceridad de su controlador? Sucede, sin embargo, que Ticio sí es alguien sincero.
Se podría responder que para esto no hace falta alguna la prohibición de cambio de control: basta que el controlador al tiempo de la operación se comprometa personalmente en la veracidad de sus manifestaciones. Y es verdad que las declaraciones y garantías muchas veces no solo las hace la propia sociedad vendedora sino también otras personas relacionadas (von Bismarck, 2013, p. 32), como también asume otras obligaciones: no competencia, asistencia, etc. (Tortuero, 2016, p. 350). Aun entonces parece práctico dejar a Ticio dentro del negocio, que no constituye un aglomerado de cláusulas sino una cierta unidad orientada a la transferencia de una empresa en marcha. Difíciles preguntas se plantean cuando una es la persona obligada a las principales prestaciones del contrato –la que pueda seguir llamándose “vendedora”– y otra la obligada a deberes que en sí son accesorios, pero que contribuyen al logro de aquel objetivo final: la transferencia de la empresa.
En este punto resulta oportuno saltarse el orden natural del análisis, comenzar por el incumplimiento y luego seguir con su consecuencia, para abordar esta última.
Digamos que, durante la negociación con Sempronio, Ticio se rehusó a asumir obligaciones accesorias o a efectuar declaraciones de forma personal, exponiéndose así a una responsabilidad contractual directa. Ahora bien, para mayor tranquilidad de su comprador, Ticio accedió a un punto medio: sin asumir obligaciones personales, se compromete a quedarse a dar la cara.
De este acuerdo no se sigue que, en caso de incumplimiento de la sociedad vendedora, el controlador asuma una responsabilidad contractual directa (salvo, naturalmente, estipulación en contrario). Así lo resolvió un tribunal arbitral que se enfrentó a una cláusula redactada en términos similares a la que analizamos, en un juicio cuyos antecedentes en parte son de público acceso (porque el laudo fue anulado por la Corte de Apelaciones de Santiago, de conformidad con la Ley N° 19.971 sobre Arbitraje Comercial Internacional: sentencia de 24 de junio de 2026, rol N° 17067-2025). Con razón el tribunal resolvió que, en virtud de la prohibición de cambio de control, el controlador “no se constituye en fiador o codeudor de las obligaciones de [la sociedad vendedora]. Por lo tanto, la pretensión de que, por haber dejado de ser el controlador de [la sociedad vendedora], si es que ello ocurrió […], no lo constituye en fiador o codeudor solidario de otras obligaciones, toda vez que se trata da una obligación personal [del controlador], que no está amparada por alguna caución”.
Pero de la ausencia de responsabilidad contractual directa no se sigue que el efecto de la cláusula sea meramente psicológico. Al igual que sucede con las cartas de patrocinio llamadas débiles (Alcalde, 2010, pp. 107-112; no es casualidad que el patrocinante suela ser el controlador de la sociedad deudora: p. 19), el controlador no sale fiador o codeudor, pero queda expuesto a una eventual responsabilidad extracontractual (que, naturalmente, deberá satisfacer los requisitos generales). De ahí que persista un interés –bien que difícil de determinar ex ante– en dejar al controlador dentro de la propiedad de la sociedad vendedora, por lo menos durante una temporada.
De esta manera, la cláusula de mantenerse en el control cumple el objetivo de hacer confiable el efectivo cumplimiento de las obligaciones de la compañía vendedora. Este propósito práctico de la estipulación ilumina cómo debe cumplirse o, lo que es lo mismo, cuándo se la incumple. Para ilustrarlo, analicemos algunos escenarios alternativos.
En el primero, Ticio vende a un tercero, Cayo, la totalidad de su participación en Sociedad Intermedia SpA, en una fecha posterior a la celebración del SPA pero anterior al cierre de la adquisición. Parece clarísimo que ha habido una infracción de la cláusula, pues no solo se viola su letra sino también su propósito: Ticio ya no está ahí para dar la cara (cosa distinta es cuál sea la consecuencia de este incumplimiento).
Si la enajenación del control de Ticio a Cayo se produce tras el cierre de la operación, el asunto resulta menos claro. Como la cláusula está redactada en términos amplios y rotundos, sin limitación temporal alguna, una lectura literalista podría dejar clavado a Ticio en la propiedad de vehículos jurídicos que no se constituyeron para ninguna cosa distinta que gestionar su propiedad en Target S.A., hoy satisfactoriamente traspasada a Sempronio. Ahora bien, tras el cierre hay un postcierre, y una inmediata transferencia del control a un tercero podría ser un método para que Ticio evite dar la cara y pretenda evadir eventuales responsabilidades. No es mala idea señalar un límite temporal a la prohibición, quizás el mismo que resulte aplicable a la responsabilidad del vendedor por cualquier incumplimiento.
Pensemos en otra situación: Ticio vende a Cayo el 50% de las acciones en Sociedad Intermedia SpA. Surgirá entonces la duda de si hay auténtica enajenación del control. Un camino posible sería acudir a los criterios de identificación del controlador que ofrece el art. 97 de la Ley N° 18.045 de Mercado de Valores. En ese caso, habría que concluir que, en principio, el 50% de Sociedad Intermedia SpA es insuficiente para controlar Sociedad Vendedora Ltda., porque –en abstracto– no permite asegurar la mayoría de votos en las asambleas o reuniones de socios ni designar o influir decisivamente en la administración. Pero eso es solo en abstracto: habrá que mirar los estatutos sociales y también la eventual existencia de un acuerdo de actuación conjunta entre Ticio y Cayo, que, para remate, puede inducirse de ciertos hechos concluyentes que describe el art. 98 de la ley. En síntesis, que sería un enredo. Con acierto, el laudo arbitral antes aludido –si bien en un escenario distinto– concluyó que la Ley de Mercado de Valores no venía a cuento tratándose de situaciones como esta.
Aquí la expresión “controlador exclusivo” de que se vale la cláusula debe entenderse a la luz de su propósito práctico: que Ticio se quede a dar la cara, dejándole en un incómodo compromiso si la sociedad vendedora incumple sus obligaciones contractuales. Si, a pretexto de tener solo un 50% de Sociedad Intermedia SpA, Ticio puede afirmar –en la sede que sea– que no está en su mano procurar el cumplimiento a entera satisfacción del comprador, que Cayo no le está haciendo fáciles las cosas, etc., entonces se ha infringido la cláusula. En cambio, si es aparente que Ticio no queda menos comprometido tras vender ese 50%, porque sigue siendo el controlador ostensible de la compañía, porque Cayo es su alter ego, a lo mejor su hijo y heredero único de todos los negocios, etc., entonces cualquier infracción parecería inocua.
Digamos, finalmente, que Ticio disuelve Sociedad Vendedora Ltda. reuniendo todos los derechos sociales en Sociedad Intermedia SpA. En este caso surgen un cierto número de cuestiones societarias acerca del destino del patrimonio de una sociedad de personas disuelta –y, con ella, de sus eventuales responsabilidades surgidas de la venta de Target S.A.–. En todo caso, parece claro que Sempronio quedará indemne: sea porque tras la disolución de Sociedad Vendedora Ltda. lo primero será satisfacer las eventuales responsabilidades para con Sempronio, y solo entonces traspasar el haber social a Sociedad Intermedia SpA; sea porque cualquier pasivo sobrevenido tras el fin de la liquidación de Sociedad Vendedora Ltda. deberá ser asumido por Sociedad Intermedia SpA (como se ha sostenido para sociedades anónimas: Caballero, 2021, pp. 68-69). Incluso para aquella doctrina tradicional que considera que, tras la disolución de una sociedad civil, esta deviene inmediatamente en comunidad, la asunción de las responsabilidades por Sociedad Intermedia SpA no quita que Ticio sigue ahí para dar la cara.
- Alcalde, J. (2010). Las cartas de patrocinio: Criterios dogmáticos para su aplicación en Chile. AbeledoPerrot.
- von Bismarck, N. (2013). Corporate Acquisitions and Mergers in the United Kingdom. Wolters Kluwer.
- Caballero, G. (2021). El pasivo sobrevenido tras la extinción de una sociedad anónima. En M. Railef (Ed.), Ponencias de las IX Jornadas Chilenas de Derecho Comercial (pp. 57-69). Tirant lo Blanch.
- Tortuero, J. (2016). El contrato de compraventa de acciones. En R. Sebastián (Ed.), Manual de fusiones y adquisiciones de empresas (pp. 341-386). Wolters Kluwer.
Crédito imagen: «Case with Design of Horses», Rogers Fund (Japan)