Por Manuel Bernet 
«Cuando el formato de televisión no es protegible por el derecho de autor, la Ley de competencia desleal puede ofrecer una tutela complementaria siempre que a la imitación del formato se le añadan circunstancias desleales especiales como la confusión o el aprovechamiento de la reputación ajena. «
En una entrada anterior de El Oficio analizamos, a propósito de la sentencia del Tribunal Supremo español recaída sobre “El Rosco” de Pasapalabra, si los formatos de televisión son tutelables como obras por el derecho de autor. Concluimos entonces que, bajo la Ley N° 17.336, la respuesta es afirmativa, aunque condicionada al cumplimiento copulativo de dos requisitos, estas son, la certeza o concreción del formato y su originalidad.
Quedaba pendiente una segunda arista, a saber, indagar si ante la dificultad de tutelar un formato televisivo por el derecho de autor era posible acudir a la protección complementaria del derecho de la competencia desleal. Esta es la pregunta que ocupa esta entrada.
El derecho de la competencia desleal, a diferencia del derecho de autor, no exhibe una uniformidad entre los sistemas jurídicos más representativos, como son el common law y el civil law. Ello repercute en los mecanismos invocados para pretender tutelar los formatos de televisión.
Así, en el caso del Reino Unido, el remedio procesal escogido al efecto es el tort of passing off, por el cual se intenta sancionar las afirmaciones incorrectas (misrepresentations) efectuadas por un comerciante que dañan (damage) el buen nombre (goodwill) de otro. Por tanto, los tres elementos esenciales del tort of passing off son las afirmaciones incorrectas, el daño y el buen nombre (Wadlow, 1995, p. 1).
A partir de estas ideas iniciales podemos adelantar que el derecho inglés es reticente a tutelar los formatos de televisión a través de este tort, en particular por la insuficiencia en la prueba del goodwill asociado a un determinado formato. El goodwill es un concepto de difícil determinación, y cuya definición más seguida es la siguiente: “¿Qué es el goodwill? Es una cosa muy fácil de describir, muy difícil de definir. Es el beneficio y ventaja del buen nombre, reputación, y su conexión con un negocio. Es la fuerza atractiva que lleva la clientela. Es aquella cosa que distingue un establecimiento comercial antiguo de aquel nuevo negocio que recién empieza” (Inland Revenue v. Muller & Co.’s Margarine, Ltd. [1901] AC 308).
Un ejemplo de lo dicho es el caso Green v. Broadcasting Corporation of New Zealand ([1989] 2 All ER 1056), el cual inicialmente se conoció en Nueva Zelanda, pero posteriormente fue resuelto por el Privy Council inglés, desestimando no sólo la pretensión de derecho de autor sobre el formato del programa de talentos “Opportunity Knocks”, sino también la acción de passing off interpuesta por su creador, Hughie Green, por no acreditarse un goodwill consolidado en Nueva Zelanda —el programa de televisión sólo se emitía en Inglaterra— que vinculara los elementos imitados: el título, ciertas frases características y el aplausómetro que se utilizaba para medir la reacción del público.
En un similar sentido, en el litigio Banner Universal Motion Pictures Ltd v. Endemol Shine Group Ltd & Anor ([2017] EWHC 2600 [Ch]), la High Court desestimó igualmente la acción de passing off respecto del formato “Minute Winner”, por no haber acreditado el demandante un goodwill territorial en el Reino Unido asociado específicamente a ese formato.
Un análisis más profundo sobre la materia se aprecia en la decisión A&E Television Networks (AETN) v. Channel 4 Television Corporation and Betty TV Limited ([2006] EWHC [Ch]). En este juicio la productora de televisión estadounidense AETN intentó una acción de passing off en contra de la inglesa Channel 4 Television, solicitándose que se dejara de utilizar la expresión “Intervention” en un programa de televisión de esta última que se denominaba “Intervention: We’re Coming to Get You”, y cuya temática era el tratamiento de las adicciones crónicas que afectaban a un miembro de una familia. El Tribunal desestimó la demanda al considerar que no se cumplía ninguno de los requisitos propios del passing off, en particular la misrepresentation. Ello, puesto que la voz “Intervention” era un término descriptivo sobre cierta terapia sicológica, de ahí que los consumidores probablemente no se verían engañados por el uso de tal palabra por la demandada. Así, de manera enfática se indicó en este pronunciamiento que la acción de passing off no puede ser utilizada como un mecanismo para monopolizar de manera desleal palabras o términos descriptivos.
Por otro lado, el derecho continental ofrece dos precedentes de acciones de competencia desleal exitosas en la protección de los formatos de televisión, los cuales podemos considerar al momento de resolver esta cuestión bajo el prisma del derecho chileno.
Así, en Francia, la Cour de Cassation confirmó en su sentencia de 7 de febrero de 1995 (n° 93-14.569) la condena a TF1 por competencia desleal, al haber ésta lanzado el programa “Les Marches de la Gloire”, con idéntico concepto, estructura de edición, ritmo musical y presentación escenificada del formato “La Nuit des Héros” de Antenne 2, en apenas seis semanas después de que los presentadores de este último renunciaran e ingresaran a la cadena competidora.
La Cour de Cassation fundamentó su decisión en dos argumentos. El primero, que en esta hipótesis tenía lugar una conducta parasitaria por parte de la demandada, al haberse ahorrado importantes costos con ocasión de esta imitación desleal, puesto que se benefició de un concepto y el desarrollo de un formato ya validado por la competencia. El segundo, el haber incumplido la demandada su deber de indagar si los presentadores reclutados habían contraído con la actora una cláusula de no competencia para ejecutar un formato de televisión similar una vez extinguido su vínculo laboral.
En el caso de España, un leading case relevante es el que tuvo lugar entre Telemadrid y Televisión Española a propósito del formato del programa de televisión “Madrid Directo” (Juzgado de lo Mercantil N° 6 de Madrid, sentencia N° 373/2007, de 18 de junio de 2007 [Roj: SJM M 73/2007]), cuyas características distintivas fueron imitadas por el programa de la demandada denominado «España Directo».
Para sostener la condena a la demandada, el Tribunal consideró acreditados dos comportamientos desleales. El primero es el tipo especial de aprovechamiento indebido de la reputación ajena, que se consideró configurado puesto que la demandada no sólo no se distanció del formato de la actora, sino más bien todo lo contrario, siendo destacable en este punto la elección del mismo horario de emisión y la utilización de los reporteros emblemáticos de “Madrid Directo” que fueron reclutados por la demandada.
El segundo ilícito desleal objeto de condena fue la inducción a la terminación de un contrato ajeno. En particular, Televisión Española contrató a un gran número de dependientes de la actora que prestaban sus servicios específicamente en el programa “Madrid Directo”, como lo era su directora, sus reporteros más populares, la presentadora sustituta y uno de sus productores.
Así, para calificar la deslealtad, el Tribunal afirma: “La inducción a la terminación regular del contrato, aisladamente considerada, no puede afirmarse que sea ilícita. Lo que convierte en desleal esta conducta es su utilización como instrumento de obstaculización de la actividad desarrollada por el competidor. Esto ocurre cuando los actos realizados muestran una actitud objetiva para provocar una disfunción grave en el normal desenvolvimiento del competidor. En el supuesto de autos resulta trascendente, no sólo el número de trabajadores afectados, sino su importancia cualitativa. La directora del programa ocupaba un puesto clave en su desarrollo y los reporteros afectados contaban con el favor del público, lo cual no ha sido negado por las demandadas, por lo que representaban un factor determinante en el éxito del programa. A ello debe añadirse que la captación de colaboradores ajenos no resultaba necesaria y carecía de justificación concurrencial. Piénsese que TVE dispone de capacidad y medios para recabar los servicios de los mejores profesionales, sin necesidad de captar a los que se dedicaban a hacer MADRID DIRECTO”.
A modo de resumen, en el derecho comparado se aprecian diferencias en la tutela de los formatos de televisión por el derecho de la competencia desleal. Así, en el caso del Reino Unido, se exhibe una mirada muy restringida en su protección, mientras que en países del civil law, es posible acudir a una protección suplementaria por el estatuto de la competencia desleal.
A continuación, corresponde preguntarse si, bajo la Ley de Competencia Desleal («LCD«), la imitación de un formato televisivo podría configurar un ilícito concurrencial en Chile. La respuesta a tal interrogante es afirmativa y, según se desprende de la jurisprudencia comparada reseñada, puede fundarse en la cláusula general de competencia desleal del artículo 3°, o bien, en algunos tipos especiales del artículo 4° de la LCD.
Ahora bien, para situar adecuadamente esta cuestión, nuestro punto de arranque no es otro que el derecho a la libre imitación de las prestaciones ajenas que no tienen una protección dada por la legislación especial (Bernet, 2014, p. 110). Por lo tanto, en el caso de un formato de televisión que no es protegible por el derecho de autor, el tercero puede imitarlo de forma milimétrica, con las salvaguardas de no cometer un ilícito desleal (González, 2001, p. 55). En otras palabras, no basta la simple imitación para su castigo, puesto que se requiere añadir a tal acto otras circunstancias especiales que tiñen de desleal tal comportamiento.
Efectuada esa prevención, cabe indagar qué ilícitos desleales pueden ejecutarse con relación a un formato de televisión, y bajo qué normas se podrían sancionar los mismos.
El primer supuesto que postulamos es la imitación de los signos distintivos vinculados al formato, en particular su título, que sin perjuicio de que puede protegerse como marca comercial, no existe obstáculo para que pueda ser tutelado a través de la vía complementaria de la competencia desleal (Portellano, 1995, p. 392), en particular a través del artículo 4°, letra a) de la LCD.
Un caso que nos sirve para ilustrar esta regla —con los debidos resguardos— es la sentencia australiana dictada en el asunto William King Organisation v. United Telecaster Sydney ([1981] 2 N.S.W.L.R. 547), en cuya virtud se acogió una medida cautelar. La actora, ubicada en el Estado de Victoria, había producido un formato de concursos titulado “It’s Academic”, y lo licenció bajo el mismo título a la demandada, que era una estación de televisión domiciliada en New South Wales. Una vez expirado el contrato de licencia, sin autorización de la demandante, la infractora pretendió la emisión de un programa con el mismo formato bajo el nombre “John Bailey’s It’s Academic”. Esta injunction otorgada se fundamentó en el tort of passing off, competencia desleal y la infracción al deber de confianza.
Sí debemos advertir que para que esta acción sea acogida por el ilícito de confusión se deberá probar que el elemento imitado goce de distintividad, ya sea inherente o sobrevenida (Bernet, 2014, p. 478), de ahí que se descarta la protección de signos genéricos o descriptivos, como se declaró en el litigio AETN v. Channel 4 Television Corporation and Betty TV Limited, precitado. Asimismo, se debe mencionar que el castigo de esta conducta puede ser difícil si el imitador ha incorporado modificaciones al formato original, como puede ser el título, la música o los presentadores (González, 2001, p. 56).
El segundo supuesto de deslealtad relacionado con los formatos de televisión es el aprovechamiento indebido de la reputación ajena, que en nuestro sistema legal se sancionaría acudiendo al artículo 3° de la LCD (Bernet, 2025, pp. 178-182). En esta hipótesis, usualmente el demandado no imita los signos distintivos de la actora —razón por la cual no se presenta la confusión—, sino que se reproducen en su programa diversos elementos que el público asocia inequívocamente con el formato pionero. Así, incluso podría ocurrir que parte de la audiencia del programa original consuma también la imitación, e incluso que el primero vea mermada su audiencia por la posibilidad que tiene el público de disfrutar de un programa similar en un horario o una cadena televisiva diferente (González, 2001, pp. 57-58).
Una tercera especie de deslealtad que puede presentarse respecto a los formatos de televisión es el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, castigable en virtud del artículo 3° de la LCD (Bernet, 2025, pp. 187-190). En tal sentido, se sostiene que la imitación de los formatos de televisión sería un caso prototípico de parasitismo, puesto que el competidor se ahorraría el costo de desarrollo, testeo de audiencia y posicionamiento de mercado que supone crear un formato original, apropiándose del valor generado por la inversión de un tercero. Ahora bien, para evitar que a través de esta vía se produzcan monopolios de facto muy similares a los derechos de exclusiva, sin cumplir con sus estrictos requisitos (González, 2001, p. 58), es que debemos estar ante situaciones excepcionalísimas, en que, por un lado, los costos de producción del formato original hayan sido notables para el pionero y, por otro, que los ahorros del imitador hayan sido significativos en la producción de la copia (Portellano, 1995, pp. 127-128).
Un último supuesto sancionable relacionado con un formato de televisión se presentaría ante una captación desleal efectuada por el imitador respecto de trabajadores que prestaban sus servicios a favor de la empresa cuyo formato es replicado. Esta conducta es castigable bajo la cláusula general del artículo 3° de la LCD siempre que persiga propósitos desleales o sea ejecutada a través de medios desleales (Bernet y Sierra, 2026). El caso “Madrid Directo” revisado nos entrega indicios muy útiles en tal calificación, como lo es determinar si los trabajadores reclutados por el competidor son indispensables para la marcha de la compañía afectada —por ser difícilmente reemplazables—, o bien, dicha contratación carece de toda motivación económica, puesto que la demandada no requería de dichos trabajadores en su organización para su correcto funcionamiento.
- Bernet, M. (2014). La presentación comercial en el derecho de la competencia desleal: Evolución en el derecho comparado y su protección en Chile. Legal Publishing.
- Bernet, M. (2025). La cláusula general de competencia desleal en Chile y su integración mediante casos típicos. Revista Iberoamericana de la Propiedad Intelectual, (23), 153–196.
- Bernet, M., y Sierra, A. (en prensa). La captación de trabajadores como un ilícito contractual y desleal. Revista Chilena de Derecho y Ciencia Política.
- González Gozalo, A. (2001). La tutela de los formatos televisivos. pe.i. Revista de Propiedad Intelectual, (9), 29–62.
- Portellano, P. (1995). La imitación en el derecho de la competencia desleal. Civitas.
- Wadlow, C. (1995). The law of passing-off. Sweet & Maxwell.
Crédito imagen: «A Reconnaissance», Frederic Remington