Por Manuel Grasso 
El civilista Eugenio Llamas Pombo (2020, pp. 49-53) cuestiona algunas decisiones del Tribunal Supremo español que otorgan indemnizaciones por daños in re ipsa. Las sentencias dan a entender que el incumplimiento por sí mismo constituye un daño resarcible. Llamas Pombo critica esas decisiones porque consagrarían supuestos de responsabilidad sin daño. El argumento me trajo a la memoria un fragmento del Digesto de Justiniano en el que Celso niega resarcimiento a un acreedor insatisfecho porque el incumplimiento no habría generado daño, sino el vano temor de su producción. Hace algunos años publiqué un breve texto con una exégesis de ese fragmento, al que titulé «El incumplimiento inocuo» (Grasso, 2016).
El daño patrimonial es diferencia. No hay perjuicio ni indemnización si no hay diferencia entre el patrimonio tal como se encuentra después del incumplimiento y como se encontraría si el deudor hubiese cumplido. La indemnización de perjuicios es un mecanismo jurídico —remedio, dicen algunos— que procura situar al acreedor en la posición en que se encontraría si la obligación se hubiera cumplido. Es una idea ampliamente difundida; también adoptada en Chile por la doctrina, así lo entienden de la Maza y Vidal, quienes precisan que los daños indemnizables no son todos los que fueron causados, sino aquellos que afectan intereses protegidos por el contrato (2018, p. 609). Además, el incumplimiento no provoca por sí mismo un perjuicio extrapatrimonial que deba indemnizarse.
Puede imaginarse una situación, perfectamente plausible, en la que el deudor incumple y el acreedor se encuentra en una situación idéntica a la que se encontraría si el deudor hubiese cumplido. No hay diferencia entre la situación real y la esperada.
Y también podría darse esta otra situación: el acreedor, por temor a que se verifiquen perjuicios económicos, incurre en gastos destinados a evitarlos, y a posteriori se demuestra que los perjuicios no se habrían producido, ni siquiera si el acreedor no hubiese realizado aquellos gastos. ¿Son indemnizables? No era necesario incurrir en ellos. De no haberlos realizado, el incumplimiento no habría producido daño alguno. El temor es una repercusión extrapatrimonial que generó impactos negativos en el patrimonio. Hubo temor a que el daño patrimonial se produjera y, para calmar ese temor, se incurrió en gastos. Se patrimonializó el daño.
Cabe imaginar también que el incumplimiento provoque repercusiones patrimoniales cuya causa sea el temor de terceros. La hipótesis se desarrollará con mayor precisión más adelante.
En esta entrada pongo en contacto —hago dialogar— estos casos hipotéticos con algunos conceptos fundamentales de la responsabilidad contractual y con aquel pasaje de Celso, al que acaso forzaré para sacarle más ideas de las que el jurista tuvo en mente.
En la introducción se anticiparon varios asuntos que no lograré tratar en esta entrada: daño in re ipsa, en el incumplimiento mismo; el incumplimiento inocuo; y el temor —fundado o no, según el caso— que es consecuencia del incumplimiento y que provoca gastos, esto es, daños patrimoniales. A ello se suma el negocio de cobertura, también denominado operación de reemplazo. Esta diversidad de situaciones y problemas se conecta bien con algunas nociones jurídicas que a continuación se presentan en escueto esquema.
Quien incumple lesiona un derecho: el crédito del acreedor. Esa lesión califica como daño —los italianos lo apellidan “evento” (Bianca, 1979, pp. 246-247)— y habilita algunos mecanismos que el ordenamiento jurídico concede al acreedor. Pero no siempre, no de por sí, habilita la reparación en dinero. El incumplimiento (daño evento) tiene que haber causado un perjuicio económico o extrapatrimonial (o ambos, por supuesto). Lo que se indemniza es el daño que los italianos apellidan “consecuencia”. Daño evento que —a veces— causa un daño consecuencia.
La teoría de la diferencia permite desechar o confirmar la existencia de daños económicos. Una operación aritmética —compleja, pues se trata de comparar dos situaciones patrimoniales, una real y otra hipotética— da un resultado. Sus elementos son el minuendo (el supuesto mayor), el sustraendo (lo que se resta) y la diferencia (el resultado). Ante el incumplimiento de un contrato, el minuendo es el valor de la situación patrimonial hipotética, la que se habría verificado si el deudor hubiese cumplido. Aquella teoría se denomina también Differenzhypothese. El sustraendo es el valor real del patrimonio. Si hay diferencia, hay daño patrimonial. Este daño es la consecuencia del incumplimiento. El incumplimiento en sí mismo (daño evento) bien podría dejar indemne el patrimonio del acreedor insatisfecho.
Como es sabido, el art. 1556 del Código Civil chileno establece que el incumplimiento de una obligación no basta para generar la indemnización, sino que es necesario que de él fluyan perjuicios, daño emergente y lucro cesante.
Puede resultar difícil imaginarlo porque, en general, la prestación incumplida tiene en sí misma un valor económico y su inejecución hace faltar algo al patrimonio. Un ejemplo sencillo: el mutuante que presta un millón de pesos y no recibe la restitución de la suma; como mínimo experimenta una diferencia patrimonial (daño) de un millón. Para una parte de la doctrina, esto no es daño sino simplemente la estimación del valor de la prestación debida e incumplida.
Pero hay situaciones en las que no es fácil estimar el valor de la prestación ni identificar un daño consecuencia derivado de su incumplimiento.
Veamos ahora el caso de Celso, que nos permite poner a prueba estas ideas y explorar posibles soluciones.
El pasaje en cuestión es este:
D. 42,1,13 pr. (Celso 6 dig.): «Si alguien estipuló de uno diez, y de otro que se le diera caución, deberá estimarse cuanto le hubiese interesado al estipulante que se le diera caución; y esto será otro tanto, o menos, o a veces incluso nada; pues no hay estimación alguna del vano temor. Ciertamente, una vez que se paga el capital ya no hay precio alguno para la estimación, o se deducirá de la estimación tanto cuanto del capital se hubiese ya pagado» (traducción propia).
La idea más potente del fragmento —y la que más interesa aquí— es esta: el vano temor producido por un incumplimiento obligacional no califica como daño resarcible. Hay incumplimiento y hay una consecuencia suya que es el temor (veremos luego a qué), pero nada de esto tiene relevancia jurídica desde el punto de vista resarcitorio. Como si nada hubiera pasado.
En el caso hay tres personas que realizan dos negocios conexos. A la manera de los juristas romanos, que designaban al actor como Aulo Agerio (AA, porque acciona) y al demandado como Numerio Negidio (NN, porque niega), asignemos aquí nombres a los protagonistas. Llamemos Daniel Díaz al deudor (porque debe), Adán Aranda al acreedor (por su acreencia) y Fausto Flores al fiador. Díaz promete mediante estipulación a Aranda el pago de una suma de dinero; a su vez, Flores le promete a Aranda que se constituirá en fiador de esa obligación asumida por Díaz. Pero Flores no cumple, y se plantea la cuestión de aquello que Aranda podrá obtener reclamando con la acción fundada en la estipulación.
El jurista Celso instruye al juez para que estime quantum stipulatoris intersit satisdari. Aplicado al caso y con los nombres propuestos, la expresión latina quiere decir: la diferencia de situación patrimonial que experimentó Aranda por el incumplimiento de Flores —el interesse entre haber recibido la garantía y no haberla recibido—. Celso responde remitiéndose al resultado del cobro de la deuda que debía ser garantizada: la de Díaz. Si Díaz incumple totalmente, el interés de Aranda en recibir el cumplimiento de Flores será igual (tantumden) al monto de la deuda principal; si Díaz incumplió parcialmente, el interés de Aranda en recibir la garantía de Flores sería inferior (minus) al monto de la deuda principal; y si Díaz hubiese cumplido íntegramente el interés de Aranda directamente no existe (nihil). El id quod interest del acreedor Aranda se manifiesta en la efectiva pérdida sufrida. No tiene relevancia jurídica la frustración de la expectativa que Flores incumplió: reforzar o asegurar el cumplimiento de la obligación de Díaz (deudor principal).
No basta que se verifique el incumplimiento; habría que esperar al resultado del cobro de la deuda principal para poder calcular el interés, que es el daño. Diferir la acción expone al acreedor a una situación muy desventajosa, pues le impone aguardar la concreción del perjuicio. Otra alternativa habría sido condenar al promitente por la totalidad del monto de la deuda principal, exigiendo al acreedor la prestación de una cautio destinada a asegurar la eventual restitución en función del resultado del cobro al deudor principal (Medicus, 1962, p. 215).
Imaginemos que el deudor principal, Daniel Díaz en nuestro caso de escuela, al final cumplió totalmente. Eso no elimina la zozobra, la inquietud y la preocupación de que el deudor no cumpla y quede insatisfecha la deuda. El cumplimiento trae alivio, pero no borra el padecimiento injusto. ¿Fue un daño injusto? Vamos a permitirnos un anacronismo. Para Celso hay daño evento, pero no daño consecuencia indemnizable. Nada podrá estimarse en la condena, por dos razones: no hay estimación alguna del vano temor (vani timoris ulla aestimatio est) y una vez que se paga el capital ya no hay precio alguno para la estimación (sorte soluta nullum iam pretium aestimationis est). El temor, rechazado por Celso a los efectos de la estimación, no se refiere a la zozobra de lo que pueda aún pasar, sino a la angustia ya sufrida. Es como si Aranda le reprochara a Flores: “no me has prestado la fianza como te habías obligado; es cierto que el deudor ya me ha pagado toda la deuda, pero yo he sufrido la incertidumbre de no poder cobrarle hasta que él lo hizo efectivamente. Este temor se debió a tu incumplimiento y, no obstante haber cobrado toda la deuda, te exijo un resarcimiento”. Celso indirectamente le indica al juez que desestime la pretensión litigiosa de Aranda contra Flores: si el deudor principal pagó la totalidad de la deuda, el interés del actor será nulo, conque será nula, vacía de contenido, la aestimatio. Quien incumplió la promesa de prestar fianza no deberá responder, pues su incumplimiento no provocó ningún daño al acreedor.
La respuesta negativa de Celso no se basa en la justicia o injusticia de la afectación sufrida. Se funda, en cambio, en la imposibilidad de medir pecuniariamente el perjuicio sufrido. El vano temor no admite estimación dineraria.
Vanus, vano. Es un adjetivo que califica al temor. Vanus significa insustancial, ilusorio, insignificante; también infundado y falso (Glare, 2012, p. 2215). La pregunta que surge es la siguiente: ¿el temor se reveló vano porque la deuda fue pagada o ya era infundado durante el periodo en que la deuda estaba pendiente de pago? La primera alternativa no presenta demasiados problemas. Hay que esperar para saber si el temor es fundado o no. Más problemática es la calificación de vano durante la espera —sobre todo por las repercusiones—. Quiero imaginar algunas situaciones que podrían presentarse durante ese período y que podrían dar relevancia jurídica al temor y a la preocupación de una deuda desprovista de garantía personal. Me alejaré del planteo de Celso y sumaré otros elementos al caso; imaginaré variantes y situaciones.
La primera variante es la contraprestación. La estipulación en Roma es un negocio obligacionalmente unilateral; por lo tanto, ninguna obligación pagó o quedó a cargo del estipulante —en nuestro ejemplo, Aranda—. Sin embargo, nada impide imaginar que el acreedor haya pagado —por ejemplo, una suma de dinero— para obtener la fianza. En tal caso, Aranda podrá exigir la restitución de lo pagado o quedará liberado de cumplir su propia prestación —sin entrar aquí en los instrumentos procesales romanos para activar estas soluciones—. Y esto con independencia del carácter vano del temor.
La segunda variante —que es totalmente independiente de la primera— es el negocio de cobertura como mecanismo de mitigación de los perjuicios. Cabe preguntarse si el acreedor Aranda, ante la inminencia del incumplimiento de Flores y para mitigar los eventuales daños, podría incurrir en gastos que luego pretendiera reclamar al deudor incumpliente (en efecto, una de las funciones de la operación de reemplazo es servir de criterio para la determinación del daño indemnizable —Vargas, 2023, p. 363—). ¿Qué sucedería frente al argumento: “fue innecesario porque el daño no se produjo”? El vano temor sirvió a Celso para descartar la indemnización; ¿pero podría legitimar la cobertura? Esta cuestión es compleja. El incumplimiento por sí mismo habilita el negocio de cobertura y provoca una diferencia patrimonial: un daño consecuencia patrimonial indemnizable. Imaginemos que el acreedor Aranda pagara una remuneración para obtener una fianza (en la actualidad estaríamos ante un contrato innominado similar al contrato de seguro [Mendoza, 2023, p. 507]).
La última situación es la siguiente. Supongamos que el acreedor de la deuda principal y de la obligación de prestar fianza incumplida por Flores, en lugar de Aranda, hubiese sido una sociedad que cotiza en bolsa. Sus estados patrimoniales afectan las cotizaciones, y los créditos afianzados tienen mejor valor que los no afianzados. Cabe imaginar que el incumplimiento impone la carga de realizar una operación de reemplazo, pero supongamos que no es posible realizarla. Las repercusiones negativas en el patrimonio y en las cotizaciones constituyen diferencia patrimonial, esto es, daño patrimonial resarcible. El temor aquí es del mercado, pero repercute negativamente en la sociedad y en sus accionistas. Vano o no, el temor provocado por el incumplimiento también generó pérdidas patrimoniales.
El jurista romano no contempló estas variantes, pero su fragmento las ilumina: el temor, vano o no, puede dejar rastros en el patrimonio que el derecho no siempre puede ignorar.
- Bianca, C. M. (1979). Dell’inadempimento delle obbligazioni (art. 1218–1229) (2.ª ed.). En A. Scialoja y G. Branca (dirs.), Commentario del Codice civile. Nicola Zanichelli – Società Editrice del Foro Italiano.
- De la Maza, Í., y Vidal, Á. (2018). Cuestiones de derecho de contratos. Legal Publishing Chile.
- Glare, P. G. W. (Ed.). (2012). Oxford Latin Dictionary (2.ª ed.). Oxford University Press.
- Grasso, M. (2016). El incumplimiento inocuo (Cels. 6 dig. D. 42,1,13 pr.). En Actas del II Congreso de Principios Generales y Derecho Romano 2015 (pp. 239–251). Universidad de Flores.
- Llamas Pombo, E. (2020). Las formas de prevenir y reparar el daño. Wolters Kluwer.
- Mendoza, P. (2023). Contrato de fianza. En R. Munita (director), Contratos: Parte especial (pp. 503–526). Tirant lo Blanch.
- Medicus, D. (1962). Id quod interest: Studien zum römischen Recht des Schadensersatzes. Böhlau.
- Vargas, I. (2023). Interés en el cumplimiento del contrato y operación de reemplazo. BOE.
Crédito imagen: «Olive Trees», Vincent van Gogh